NORMA LEGAL OFICIAL DEL DÍA 08 DE SEPTIEMBRE DEL AÑO 2013 (08/09/2013)

El Peruano Domingo 8 de setiembre de 2013 502561 derecho de defensa en ningún estado del proceso”. Por su parte, el artículo 8, numeral 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos señala que “toda persona tiene derecho a ser oída, (...) para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fi scal o de cualquier otro carácter”. 10. El Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el Expediente Nº 5871-2005-AA/TC, sostuvo que el derecho de defensa “(...) se proyecta (...) como un principio de contradicción de los actos procesales que pudieran repercutir en la situación jurídica de algunas de las partes de un proceso o de un tercero con interés (...). La observancia y respeto del derecho de defensa es consustancial a la idea de un debido proceso, propio de una democracia constitucional que tiene en el respeto de la dignidad humana al primero de sus valores. 11. Por su propia naturaleza, el derecho de defensa es un derecho que atraviesa transversalmente todo el proceso o procedimiento cualquiera sea su materia. La posibilidad de su ejercicio presupone, en lo que aquí interesa, que quienes participan en un proceso o procedimiento para la determinación de sus derechos y obligaciones jurídicas tengan conocimiento, previo y oportuno, de los diferentes actos procesales que los pudieran afectar, a fi n de que tengan la oportunidad de ejercer, según la etapa procesal de la cual se trató los derechos procesales que correspondan, como interponer medios impugnatorios. Respecto a la causal de nepotismo establecida en el artículo 22, numeral 8, de la LOM 12. La causal de vacancia solicitada por el recurrente es la de nepotismo, conforme a la ley de la materia, según lo señala el artículo 22, numeral 8, de la LOM. Por ello, resultan aplicables la Ley Nº 26771, que establece la prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el sector público (en adelante, la Ley), y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 021-2000-PCM, y modifi cado por Decreto Supremo Nº 017-2002-PCM (en adelante, el Reglamento). 13. A fi n de establecer fehacientemente la existencia de la causal de nepotismo en un supuesto concreto, resulta necesario identifi car los siguientes elementos: a) verifi cación del vínculo conyugal o del parentesco, hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afi nidad, entre el trabajador y la autoridad cuestionada; b) la existencia de una relación laboral o contractual entre la entidad a la cual pertenece el funcionario y la persona contratada; y c) la injerencia por parte del funcionario para el nombramiento o contratación de tal persona. Cabe precisar que el análisis de los elementos antes señalados es secuencial, en la medida en que cada uno es condición para la existencia del siguiente. 14. Se debe resaltar que puede incurrirse en injerencia no solo por una o varias acciones realizadas por la autoridad municipal, en el sentido de contratar a un pariente o de infl uenciar en la contratación del mismo, sino también por omisión, si se tiene en cuenta que en este caso los regidores tienen un rol de garantes, pues su deber es el de fi scalización, y por ende, dichas autoridades, al no oponerse oportunamente a la contratación de un pariente por parte de la municipalidad, incurren en la omisión del deber antes mencionado. Análisis del caso en concreto 15. En el presente caso, la recurrente Katty Denise Rosales Barra imputa al regidor Carlos Alfredo Gutiérrez Pareja haber ejercido injerencia en la contratación de su sobrino Víctor Hermógenes Zárate Gutiérrez, a fi n de que este último preste servicios de seguridad interna en el palacio municipal, así como en otros locales municipales. Como fundamento de su solicitud, y tal como lo mencionamos en los antecedentes de la presente resolución, la peticionante adjuntó las partidas de nacimiento, así como el contrato de locación de servicios con sus respectivas adendas, y la planilla el personal de la entidad edil, de enero a diciembre de 2012 y de enero a marzo de 2013, en las que se aprecia el nombre de Víctor Hermógenes Zárate Gutiérrez Señala la existencia de un hecho relevante, el cual es que Víctor Hermógenes Zárate Gutiérrez se desempeñó como agente de seguridad del palacio municipal, esto es, que era imposible que el regidor desconociera de su contratación, porque ambos laboraban en el mismo local. 16. Por su parte, en la continuación de la sesión extraordinaria en donde se trató la solicitud de vacancia el regidor cuestionado alegó que en ningún momento vio trabajar en el palacio municipal a su sobrino, y que había tomado conocimiento de que las funciones de seguridad interna las desarrollaba en otros locales municipales, mas no en la casa o palacio municipal. Finaliza y solicita que se exhiba el cuaderno de servicio en donde se registran las labores de los guardias de seguridad en la sede principal de la municipalidad distrital. 17. Teniendo en cuenta lo antes expuesto, se tiene que a consideración de la recurrente, un elemento importante para acreditar la injerencia que habría ejercido el regidor Carlos Alfredo Gutiérrez Pareja es el hecho de que pese a que tanto el supuesto sobrino como el regidor laboraron en la entidad edil, esto es, en el mismo palacio municipal, el último de los nombrados no realizó ningún acto de oposición al respecto. 18. Al respecto y de la revisión de lo actuado, se tiene que este hecho no ha sido aclarado durante el procedimiento seguido en sede municipal, pues si bien es cierto obra el contrato de locación de servicios, celebrado el 12 de agosto de 2011 (fojas 30 a 35), así como las adendas (fojas 36 a 41), suscritos entre la entidad edil, representada por el gerente municipal y Víctor Hermógenes Zárate Gutiérrez, también es cierto que, del texto de dichos contratos, el objeto era el siguiente: • Vigilancia interna y externa de los locales y bienes de la municipalidad. • Custodiar y supervisar los bienes patrimoniales de la municipalidad. • Efectuar los controles necesarios a los visitantes que ingresan y salen de la municipalidad y/o sus locales anexos. • Efectuar el control y seguridad de las unidades móviles en el frontis y la parte lateral de la municipalidad. Así, se aprecia que las labores se podían realizar no solo en la sede del palacio municipal, sino también en otros locales municipales. 19. Ahora, si bien es cierto con el recurso de apelación la recurrente incorporó entre otros documentos, el Memorándum Nº 325-2013-MDSL-GAF, del 11 de junio de 2013 (foja 154), a través del cual se pone en conocimiento que Víctor Hermógenes Zárate Gutiérrez prestó servicios en la sede central, esto es, en la casa municipal, y el Informe Nº 191-2013-MDSL-GAF-SGLSG, del 11 de junio de 2013 (foja 156), a través del cual se informa sobre los días en que Víctor Hermógenes Zárate Gutiérrez prestó servicio de seguridad interna en la casa municipal, siendo el caso que dicha información se sustentó en el cuaderno de ocurrencias de seguridad interna de la sede central, que obra a fojas 157 a 226, también es cierto que dicha documentación y medios probatorios no fueron presentados en sede municipal, lo que impidió que el regidor cuestionado tuviera conocimiento de ellos y pudiera ejercer su derecho de defensa presentando sus descargos correspondientes. Así también, se impidió que los regidores conocieran estos hechos y pudieran debatirlos en las sesiones extraordinarias realizadas los días 28 de mayo y 4 de junio de 2013. 20. Siendo ello así, estos documentos no pueden ser valorados por este órgano colegiado en la medida en que ello implicaría a todas luces vulnerar el debido proceso, en especial, el derecho de defensa de la autoridad cuestionada. 21. En ese sentido, se tiene que estos medios probatorios adjuntados en el recurso de apelación debieron ser incorporados en el procedimiento de vacancia tramitado ante sede municipal, más aún, se advierte que el Concejo Distrital de San Luis no ha cumplió con lo establecido en el artículo IV del Título Preliminar de la LPAG, el cual consagra como principios del procedimiento administrativo, entre otros, el principio de impulso de ofi cio, que implica que las autoridades deben dirigir e impulsar el procedimiento y ordenar la realización o práctica de los actos que resulten convenientes para el esclarecimiento y resolución de las cuestiones necesarias, y el principio