Norma Legal Oficial del día 11 de junio del año 2014 (11/06/2014)

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TEXTO DE LA PÁGINA 34

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037-2008 (en adelante "DU") con el objeto de dictar las disposiciones necesarias para asegurar, en el corto plazo, el abastecimiento oportuno de energia electrica en el SEIN. Agrega que mediante Decreto de Urgencia N° 049-2011, se incluyo dentro de los alcances del DU a los Sistemas Aislados y se extendio su vigencia inicial hasta el 31 de diciembre de 2013; Que, anade que mediante Decreto Supremo N° 031-2011-EM (en adelante "DS 031"), se reglamento los aspectos referidos a la recuperacion de costos por generacion adicional efectuados al MORDAZA del DU. Asimismo, senala que el articulo 3° del DS 031 establece que dentro de los costos a ser recuperados se encuentran incluidos los costos que se ocasionen por los contratos que suscriban las empresas, cuyos plazos de vigencia trasciendan el plazo del DU ya que su duracion, por su propia naturaleza, es independiente del plazo de vigencia de dicho Decreto; Que, la empresa recurrente indica que la posicion adoptada por OSINERGMIN tiene como premisa que las situaciones de restriccion temporal de generacion no pueden exceder la vigencia del DU ya que el 31 de diciembre de 2013, al haber culminado su vigencia, tambien culmino la vigencia de las situaciones de restriccion temporal declaradas por el Ministerio. En tal sentido, representaria un sinsentido reconocer los costos en que incurran las empresas una vez culminada la vigencia del DU, ya que se ampararia el reconocimiento de costos por tiempo indefinido, cuando claramente la naturaleza del DU es intrinsecamente temporal y expresamente ampara situaciones de restriccion temporal; Que, senala que si bien es MORDAZA que el ejercicio de las facultades que otorga el DU se tiene que producir dentro de un plazo delimitado, debido a la naturaleza temporal de la MORDAZA, tambien es MORDAZA que la implementacion de tales medidas extraordinarias pueden tener una duracion que estara en funcion, no del plazo de vigencia del DU, sino de la duracion real de las condiciones de hecho; Que, asimismo, indica que la efectividad del DU no es inmediata, sino mediata, puesto que depende de la implementacion de un conjunto de acciones, las mismas que, una vez realizadas, ya no dependen de la vigencia del DU, sino del riesgo de ocurrencia de determinadas condiciones de hecho. En tal sentido, OSINERGMIN estaria incurriendo en una confusion al asumir que, concluida la vigencia del Decreto de Urgencia, desaparece la situacion de restriccion temporal; Que, agrega que el DU no declara por si mismo situaciones de restriccion temporal, ni les senala un limite a su duracion. El DU delega en el Ministerio la facultad de tomar la decision de declarar tales situaciones y el Ministerio ejerce tal facultad si las circunstancias lo ameritan. Por otro lado, afirma que la tesis adoptada evidencia que OSINERGMIN ha ignorado lo dispuesto en el DS 031, el cual dispone que los costos totales a ser recuperados por las empresas incluiran los costos que se ocasionen por los contratos "(...) cuyos plazos de vigencia trasciendan la del Decreto de Urgencia N° 0372008 (...)"; Que, afirma que, OSINERGMIN senala que reconocer los costos totales por generacion adicional, posteriores al termino de la vigencia del DU, vulneraria los principios de aplicacion de normas en el tiempo y el nivel jerarquico normativo, dado que el Reglamento no puede sostener la vigencia de una situacion de restriccion temporal mas alla de la vigencia del DU. Sobre la base de esa interpretacion, se observa que OSINERGMIN ha decidido ignorar el mandato contenido en el DS 031; Que, por otro lado, senala que la MORDAZA que permite la recuperacion de los costos totales por parte de las empresas estatales no ha perdido vigencia, por lo que es de obligatorio cumplimiento para OSINERGMIN ya que, como se senalo en la sentencia del expediente N° 042922012-PA/TC, ningun tribunal administrativo puede ejercer el control difuso en sede administrativa. La recurrente senala que una vez que el Estado notificaba el encargo de contratar generacion adicional, entre este y las empresas encargadas se establecia un vinculo juridico, cuyo origen era el mandato legal contenido en el Decreto de Urgencia N° 037-2008; Que, manifiesta que la relacion juridica creada por encargo del Estado incorporo derechos y obligaciones en su esfera juridica, cuya satisfaccion no se subsume a la vigencia de la MORDAZA, sino al cumplimiento efectivo de la finalidad de la misma. En tal sentido, la recurrente asumia

El Peruano Miercoles 11 de junio de 2014

la obligacion de contratar la generacion adicional por el tiempo necesario para superar la situacion de restriccion temporal de generacion, pero a la vez se le incorporaba el derecho a que se le reconozca los gastos incurridos para llevar a cabo la generacion adicional; Que, indica que este derecho tiene origen en el DU, pero de ningun modo se supedita al mismo. Si la situacion de restriccion temporal de generacion perdura en el tiempo y las distribuidoras siguen realizando la actividad, no hay fundamento juridico ni economico que pueda sostener que dichas empresas tengan que asumir a expensas de su propio patrimonio los costos de generacion adicional; Que, por los argumentos senalados, la empresa recurrente solicita que se disponga que los costos totales, incluyendo los costos financieros, en los que incurrio por la generacion adicional, MORDAZA cubiertos por el Cargo Unitario por Generacion Adicional fijado en la Resolucion. La empresa recurrente solicita que, independientemente de la vigencia del DU y su Reglamento, tambien se le podria reembolsar los costos en que incurrio para mantener el suministro electrico seguro, conforme lo dispuesto por la Ley de Afianzamiento de Seguridad Electrica (LASE). 2.2 ANALISIS DE OSINERGMIN Que, en el Informe Legal N° 292-2014-GART que motiva la presente Resolucion, se senala que en virtud del MORDAZA de Transitoriedad de los decretos de urgencia y otros argumentos mencionados, el Decreto de Urgencia N° 037-2008 (en adelante "DU") conforme a la prorroga efectuada por el Decreto de Urgencia N° 049-2011 rigio hasta el 31/12/2013, por lo que superado dicho plazo perdio su vigencia, asi como las calificaciones de situaciones de restriccion temporal calificadas por el Ministerio; Que, sin perjuicio de lo anterior, el Decreto Supremo N° 031-2011-EM MORDAZA indicado senala que los costos a ser reconocidos "...incluyen tambien a los que se ocasionen por los contratos que suscriban las empresas, cuyos plazos de vigencia trasciendan la del Decreto de Urgencia Nº 037-2008, siempre que hayan sido suscritos durante la vigencia de este ultimo". Resaltado nuestro; Que, el Decreto Supremo N° 031-2011-EM permite que se sigan atendiendo y compensando a traves del CUGA situaciones de restriccion temporal futuras, lease que superan el 31/12/2013. Al respecto, en cumplimiento del MORDAZA de Legalidad recogido en la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, OSINERGMIN debe cumplir con lo dispuesto por el decreto supremo senalado; Que, para atender las situaciones de restriccion temporal, las empresas estatales suscriben diversos contratos, dependiendo del encargo efectuado por el Ministerio de Energia y Minas. Todos esos contratos se necesitan para un cabal cumplimiento del encargo del Ministerio. El ejemplo mas MORDAZA es el contrato de compra de combustible, en virtud del cual la empresa estatal adquiere el combustible para entregarselo a su contratista, con quien suscribio un contrato de instalacion y operacion de una Central Termica. Es evidente que de nada serviria que la Central Termica se encuentre instalada, si la empresa estatal no le entrega el combustible necesario para su operacion; bajo esta logica, por ejemplo el Contrato G-2018-2013 suscrito por Electro Oriente expresamente senala como una obligacion de esta MORDAZA empresa, el suministro del combustible necesario para la operacion de la central; Que, asimismo, con Memorando N° 0455-2014GART, que forma parte del sustento de la presente resolucion, se concluye que costos o gastos producto de contratos suscritos posteriormente a la vigencia del DU, se consideran indispensables para la atencion de las situaciones de restriccion temporal derivadas del mencionado DU y que habian dado lugar a la suscripcion de contratos durante la vigencia del mismo, en razon a las disposiciones senaladas en diversas resoluciones ministeriales. Asimismo, se menciono en el Memorando GART-0455-2014, los motivos por los cuales, al considerarse indispensables, se encuentran relacionados directamente con los gastos efectuados por las empresas. En ese sentido, se estaria sustentando una relacion de conexidad entre dichos gastos; Que, en tal sentido, si bien el Decreto Supremo N° 031-2011-EM establece que solamente se deben compensar a traves del CUGA los costos ocasionados por los contratos, siempre que hayan sido suscritos durante la