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NORMA LEGAL OFICIAL DEL DÍA 11 DE JUNIO DEL AÑO 2014 (11/06/2014)

CANTIDAD DE PAGINAS: 60

TEXTO PAGINA: 32

El Peruano Miércoles 11 de junio de 2014 525042 Urgencia Nº 049-2008 que congela costos marginales). Además, la negativa de reembolsar los costos de generación adicional provocaría pérdidas económicas incompatibles con los derechos de propiedad y libre empresa. 2.2 ANÁLISIS DE OSINERGMIN Que, en el Informe Legal Nº 286-2014-GART que motiva la presente Resolución, se señala que en virtud del Principio de Transitoriedad de los decretos de urgencia y otros argumentos mencionados, el Decreto de Urgencia Nº 037-2008 (en adelante “DU”) conforme a la prórroga efectuada por el Decreto de Urgencia Nº 049-2011 rigió hasta el 31/12/2013, por lo que superado dicho plazo perdió su vigencia, así como las califi caciones de situaciones de restricción temporal califi cadas por el Ministerio; Que, sin perjuicio de lo anterior, el Decreto Supremo Nº 031-2011-EM antes indicado señala que los costos a ser reconocidos “...incluyen también a los que se ocasionen por los contratos que suscriban las empresas, cuyos plazos de vigencia trasciendan la del Decreto de Urgencia Nº 037-2008, siempre que hayan sido suscritos durante la vigencia de éste último”. Resaltado nuestro; Que, el Decreto Supremo Nº 031-2011-EM permite que se sigan atendiendo y compensando a través del CUGA situaciones de restricción temporal futuras, léase que superan el 31/12/2013. Al respecto, en cumplimiento del Principio de Legalidad recogido en la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, OSINERGMIN debe cumplir con lo dispuesto por el decreto supremo señalado; Que, para atender las situaciones de restricción temporal, las empresas estatales suscriben diversos contratos, dependiendo del encargo efectuado por el Ministerio de Energía y Minas. Todos esos contratos se necesitan para un cabal cumplimiento del encargo del Ministerio. El ejemplo más claro es el contrato de compra de combustible, en virtud del cual la empresa estatal adquiere el combustible para entregárselo a su contratista, con quien suscribió un contrato de instalación y operación de una Central Térmica. Es evidente que de nada serviría que la Central Térmica se encuentre instalada, si la empresa estatal no le entrega el combustible necesario para su operación; bajo esta lógica, por ejemplo el Contrato G-2018-2013 suscrito por Electro Oriente expresamente señala como una obligación de esta última empresa, el suministro del combustible necesario para la operación de la central; Que, asimismo, con Memorando Nº 0455-2014- GART, que forma parte del sustento de la presente resolución, se concluye qué costos o gastos producto de contratos suscritos posteriormente a la vigencia del DU, se consideran indispensables para la atención de las situaciones de restricción temporal derivadas del mencionado DU y que habían dado lugar a la suscripción de contratos durante la vigencia del mismo, en razón a las disposiciones señaladas en diversas resoluciones ministeriales. Asimismo, se mencionó en el Memorando GART-0455-2014, los motivos por los cuales, al considerarse indispensables, se encuentran relacionados directamente con los gastos efectuados por las empresas. En ese sentido, se estaría sustentando una relación de conexidad entre dichos gastos; Que, en tal sentido, si bien el Decreto Supremo Nº 031-2011-EM establece que solamente se deben compensar a través del CUGA los costos ocasionados por los contratos, siempre que hayan sido suscritos durante la vigencia del DU, en función del Principio del Análisis de Decisiones Funcionales, contemplado en el Reglamento General de OSINERGMIN, también se deben aceptar los contratos posteriores, siempre que se encuentren directamente relacionados con la declaración de situación de restricción temporal efectuada por el Ministerio y coadyuven directamente con los contratos que sí fueron suscritos dentro de la vigencia del DU, conforme lo ordena el Decreto Supremo Nº 031-2011-EM; Que, por este motivo, resulta amparable el petitorio de las recurrentes, referido a que el Cargo Unitario por Generación Adicional fi jado en la Resolución, cubra los costos totales en los que incurrieron por la generación adicional, en razón de la situación de restricción temporal declarada por el Ministerio de Energía y Minas. Cabe resaltar que a esta misma conclusión arribó el Ministerio de Justifi ca en la Consulta Jurídica Nº 08-2014-JUS/ DGDOJ de fecha 15 de mayo de 2014; Que, para efectos de lo señalado en el considerando anterior, solamente deben ser reconocidos los costos que cumplan los siguientes requisitos: o Sirvan para atender situaciones de restricción temporal declaradas por el Ministerio de Energía y Minas antes del 31/12/2013. o No son compensables las prórrogas o nuevas situaciones de restricción temporal, declaradas por el Ministerio de Energía y Minas luego del 31/12/2013. o Los costos deben estar referidos a Contratos suscritos antes del 31/12/2013. o No son compensables las prórrogas a contratos preexistentes o nuevos contratos luego del 31/12/2013. o Solamente se podrán compensar contratos suscritos después del 31/12/2013, siempre que coadyuven directamente con los contratos que sí fueron suscritos antes del 31/12/2013 y cuyo objetivo se encuentre referido directamente a la ejecución y cumplimiento de los contratos que sí fueron suscritos durante la vigencia del decreto de urgencia. o La evaluación de los requisitos antes mencionados, deberá ser realizada de conformidad con las reglas de revisión posterior contenidas en la norma “Compensación por Generación Adicional”, aprobada por Resolución OSINERGMIN Nº 228-2012-OS/CD1. Que, finalmente, debe indicarse que mediante Resolución OSINERGMIN Nº 016-2014-OS/CD, publicada el 30 de enero de 2014 (en adelante “Resolución 016”) en el diario oficial El Peruano, se aprobaron, entre otros, los factores “p” para determinar el Cargo Unitario por Generación Adicional (en adelante “CUGA”). Con fecha 18 de febrero de 2014, Electro Oriente interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución 016; Que, la materia controvertida en el recurso de Electro Oriente sobre la Resolución 016, consistió en si las Situaciones de Restricción Temporal, pueden o no exceder la vigencia del DU. La opinión del Regulador en la Resolución 016, que fue ratifi cada en la Resolución OSINERGMIN Nº 065-2014-OS/CD que resolvió el recurso de reconsideración de Electro Oriente, consistió en que el DU rigió hasta el 31/12/2013, por lo que superado dicho plazo perdió vigencia, así como las califi caciones de situaciones de restricción temporal califi cadas por el Ministerio. De esta manera, la Resolución OSINERGMIN Nº 065-2014-OS/CD declaró infundado el recurso de Electro Oriente; Que, existe una diferencia entre lo que se resolvió en la Resolución OSINERGMIN Nº 065-2014-OS/CD y lo que se resuelve en la presente resolución. Sin embargo, esta diferencia no es óbice para que se adopte este nuevo criterio, toda vez que la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, permite a la administración apartarse de criterios anteriores, cuando se considera que la interpretación anterior no es correcta o es contraria al interés general; Artículo VI.- Precedentes administrativos ... 2. Los criterios interpretativos establecidos por las entidades, podrán ser modifi cados si se considera que no es correcta la interpretación anterior o es contraria al interés general. La nueva interpretación no podrá aplicarse a situaciones anteriores, salvo que fuere más favorable a los administrados. ...” Subrayado nuestro. Que, al respecto, Morón Urbina señala que la administración puede variar su precedente, pero 1 “10.2 La Gerencia de Fiscalización Eléctrica de OSINERGMIN se encargará de efectuar la revisión posterior del contenido de los informes de Costos Totales incurridos, que con carácter de declaración jurada, fueron presentados por las empresas estatales de acuerdo con el Artículo 2 del DS 031-2011.”