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El Peruano Sábado 29 de noviembre de 2014 538921 un plazo forzoso por encima del parámetro legal, siendo el error que alega de carácter vencible. Asimismo, TV SAN MARTIN no ha probado que el error que manifi esta haber cometido sea invencible y mucho menos que haya obrado con la diligencia debida. En este último supuesto, no basta con afi rmar que las áreas encargadas de los contratos y su registro actuaron con error dado que todo defecto de organización de la empresa operadora es de su entera responsabilidad considerando que es ella quien diseña su estructura, plan de gestión y sistema de cooperación entre los distintos órganos que la integran. Por consiguiente, TV SAN MARTIN ha inobservado su deber objetivo de cuidado al haber celebrado con sus abonados contratos bajo un plazo forzoso que excedía la duración establecida en el artículo 16° del TUO de las Condiciones de Uso. De otro lado, el hecho de que la empresa operadora haya actuado sin intención y sin haber reincidido resulta intrascendente para efectos de la confi guración del ilícito administrativo dado que ambos elementos (intención y reincidencia) no forman parte del tipo infractor, sin embargo, su inexistencia fue tomada en cuenta para graduarse la sanción impuesta. Así, la Gerencia General del OSIPTEL impuso la sanción mínima prevista para la infracción grave cometida por TV SAN MARTIN. 4.2 Sobre la penalidad establecida en los contratos y el benefi cio obtenido TV SAN MARTIN expresa que no cobró penalidad a ninguno de los abonados que resolvieron el contrato antes del plazo pactado conforme se aprecia de las pruebas que aportó. Según la empresa operadora, no recibió ningún benefi cio por las promociones cuestionadas que celebró por el servicio de cable y que, por el contrario, muchos de los clientes que las contrataron continúan hasta hoy con sus servicios; lo que demuestra que no se produjo daño alguno. Sobre el particular, al analizar el benefi cio obtenido por la comisión de la infracción –como criterio de graduación de la sanción-, la primera instancia administrativa afi rma que al haber establecido TV SAN MARTIN contratos forzosos de un año -a los cuales permanecieron atados hasta el fi nal 1,576 suscriptores- con el pago mensual promocional de S/. 30.00 por los 6 primeros meses y S/. 40.00 por los restantes 6 meses, los abonados se vieron forzados a pagar S/.240.00 durante el último semestre (6 x S/.40.00), que representan un incremento del 33.3% con relación al primer semestre. Según la Gerencia General, si no se hubiera estipulado el plazo forzoso de un año, los abonados podrían haber optado por la terminación del contrato o por tomar tarifas promocionales más favorables. En efecto, para este Colegiado lo objetivo y lógico es que existiendo otras tarifas promocionales (TPCB201200244, TPCB201200278, TPCB201200333, TPCB201200412 y TPCB2012004418) más ventajosas que las examinadas en este PAS (TPCB201100439, TPCB20120001, TPCB201200079 y TPCB201200079 [tarifa renovada]), por debajo de la tarifa establecida (S/. 55.00 mensual según el código SIRT N° TECB201100170), el abonado hubiese podido optar por acogerlas o bien decidir no renovar el contrato. Los hechos analizados nos dicen que al haberse establecido el plazo forzoso de un año en los contratos, se impidió a los abonados acceder a las alternativas de mejora antes mencionadas; con lo cual, queda claro que la empresa operadora se habría benefi ciado de dicha situación anómala. Cabe indicar que la primera instancia administrativa impuso la multa de cincuenta y uno (51) UIT, que es el monto mínimo establecido en el artículo 25° de la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL, Ley N° 27336, para las infracciones graves. No obstante lo anterior, este Consejo Directivo estima relevante resaltar la gravedad de la conducta imputada considerando que 1,576 suscriptores vieron mermada su libertad de contratar al estar obligados a permanecer atados a contratos forzosos por un período de duración superior al establecido legalmente. En este orden de ideas, aún cuando para esta instancia las precitadas circunstancias pudieron haber merecido la imposición de una sanción mayor, se ha tomado en cuenta el impedimento que se tiene de agravar la situación del recurrente obtenida en la primera resolución en virtud de la prohibición de reformatio in peius9. Con relación a la penalidad, sin perjuicio de que TV SAN MARTIN haya negado en su Recurso de Apelación haber cobrado dicho concepto, pese a que estaba previsto en la Cláusula Sétima del Contrato de Distribución de Televisión por Cable10, corresponde al OSIPTEL ordenar la devolución respectiva. En tal sentido, debe ratifi carse el extremo de la Resolución impugnada mediante el cual se ordena a la empresa operadora la devolución de las penalidades cobradas en aquellos casos en las que se hayan efectivamente aplicado. 4.3. Sobre el resarcimiento del perjuicio TV SAN MARTIN alega que cumplió con resarcir a sus abonados en las condiciones que las leyes obligan. Además, señala que la autoridad administrativa hizo una suposición equivocada al considerar que un grupo de abonados permaneció con el servicio de cable durante doce (12) meses a pesar de querer dar por terminada la relación contractual, siendo lo correcto que ellos permanecieron con TV SAN MARTIN porque estaban conformes con el servicio brindado. Al respecto, habiéndose determinado que TV SAN MARTIN cesó los actos constitutivos de la infracción al no continuar suscribiendo contratos forzosos de un año pero que se benefi ció por los ya suscritos, la empresa operadora no ha cumplido con acreditar que resarció a sus abonados perjudicados; más aún, cuando al reconocer que sus suscriptores permanecieron en el servicio durante el plazo ilegal establecido en los contratos, se corrobora el benefi cio que obtuvo la empresa operadora. Por tanto, no resulta aplicable la imposición de una amonestación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55° del RGIS11, toda vez que conforme con lo establecido por el Consejo Directivo en la Resolución N° 142-2013-CD/OSIPTEL, para la aplicación del citado benefi cio, es necesario, además de cesar la conducta infractora, acreditar la reparación del daño12; hecho que TV SAN MARTIN no ha realizado. De otro lado, la Gerencia General no ha basado su decisión en meras suposiciones sino que ha hecho hincapié objetivamente en que existían promociones tarifarias más benefi ciosas para sus abonados a las cuales pudieron haber optado si no hubieran estado atados a contratos forzosos de un año. Por consiguiente, se rechaza lo afi rmado por la empresa operadora en este aspecto. En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75º del Reglamento General del OSIPTEL13, 7 En la Cláusula Novena del Contrato de Distribución de Televisión por Cable se dispone que el abonado declara entre otras cosas, conocer que las Condiciones de Uso de los servicios públicos de telecomunicaciones están disponibles en la página web de la empresa operadora (www.tvsam.com. pe). 8 Por ejemplo, verifi cado el SIRT, la tarifa promocional TPCB201200412 ofrece un contrato forzoso de 6 meses y “Los 3 primeros meses pagan S/. 30.00 y los 3 siguientes pagan S/. 40.00 solo 6 meses”. 9 El numeral 237.3 del artículo 237° de la LPAG establece lo siguiente: “Cuando el infractor sancionado recurra o impugne la resolución adoptada, la resolución de los recursos que interponga no podrá determinar la imposición de sanciones más graves para el sancionado”. 10 “SÉTIMA: MODALIDAD Y PLAZO DEL CONTRATO - La Operadora ofrece las siguientes modalidades de contratar el servicio: Plazo forzoso: (…) Si el abonado decidiera resolver el contrato antes del plazo pactado tendrá que pagar por concepto de lucro cesante el importe de los meses pendientes hasta el cumplimiento del plazo forzoso. (…)” 11 “Artículo 55.- OSIPTEL podrá, en el caso de infracciones no califi cadas como muy graves, condonar el monto de las sanciones si lo estima pertinente; siempre y cuando, la empresa operadora subsane espontáneamente la infracción hasta el quinto día posterior a la fecha de notifi cación de la comunicación señalada en el literal a) del artículo anterior. Alternativamente OSIPTEL podrá emitir una amonestación escrita. (…)” 12 El órgano máximo del OSIPTEL señaló que “a efectos de considerar subsanada la conducta imputada, no bastaba solo el cese de la conducta infractora (…) sino que (…) [la] empresa debía acreditar la reparación del daño causado a los usuarios a quienes, de manera indebida, cobró una tarifa que no correspondía”. 13 Aprobado por Decreto Supremo N° 008-2001-PCM.