Norma Legal Oficial del día 07 de octubre del año 2016 (07/10/2016)

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TEXTO DE LA PÁGINA 28

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NORMAS LEGALES

Viernes 7 de octubre de 2016 /

El Peruano

- En la resolución impugnada en uno de sus fundamentos legales, se señala que el numeral 18.01 de la Cláusula Décima Octava del Contrato de Concesión regula las causales del contrato de concesión, indicando que ésta se produce por el supuesto incumplimiento del pago de la tasa durante dos (2) años calendario consecutivos; sin embargo, omite señalar que el numeral 18.03 de la misma cláusula establece que el Ministerio debe notificarle otorgándole un plazo razonable para que subsane su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, solamente en caso ello corresponda, y si la administrada no efectuara dicha subsanación, el Ministerio declarará resuelto el Contrato; procedimiento que no ha cumplido el Ministerio en ningún caso. - Tampoco se ha tenido en cuenta lo previsto en el numeral 23.01 del Contrato de Concesión que estipula que las partes ante cualquier litigio, controversia, duda, discrepancia o reclamación que se derive del contrato, incluyendo cualquier aspecto relativo a su validez, resolución o terminación, será resuelto amistosamente entre las partes, por lo que se debió cursar una previa comunicación para aclarar su situación. - Al declararse la nulidad de la resolución recurrida, se debe retrotraer el procedimiento hasta que se le notifique la Hoja Informativa N° 00447-2015-MTC/27, a fin que se cumpla con el procedimiento legalmente establecido en el numeral 18.03 del respectivo contrato de concesión. - La recurrida adolece de falta de motivación por cuanto ni la Hoja Informativa N° 00447-2015-MTC/27 ni el Informe N° 1928-2015-MTC/27 forman parte de la resolución, desconociéndose sus fundamentos y alcances, lo que afecta el ejercicio adecuado de su derecho de defensa. - El Tribunal Constitucional en diversas sentencias ha señalado de manera indiscutible que la motivación es una garantía de razonabilidad y no arbitrariedad de la decisión administrativa. En esa medida, dicho organismo enfatizó que la falta de motivación constituye una arbitrariedad e ilegalidad, en la medida que es una condición impuesta por la Ley N° 27444. - En ese orden de ideas, el derecho a la debida motivación de las resoluciones administrativas importa que la administración exprese las razones de su decisión, lo cual no ocurre en autos, dado que se ha acreditado que no se ha dejado de pagar dos (2) años calendario consecutivos, tampoco se le ha otorgado un plazo para realizar el descargo, por lo que la resolución impugnada debe ser declarada nula, máxime si se ha inobservado el procedimiento contenido en el numeral 18.03 del contrato de concesión, habiéndose recortado de esta forma el ejercicio de su derecho de defensa. - Debe tenerse en cuenta que el Tribunal Constitucional ha establecido el principio de la interdicción de la arbitrariedad, es decir, la prohibición de la arbitrariedad de los organismos e instituciones públicas del Estado, por el cual se prohíbe el ejercicio del poder estatal que no respete sus competencias y facultades establecidas por las leyes, siendo que es arbitrario todo aquello que sea carente de vínculo natural con la realidad. - La recurrente es una empresa nacional en crecimiento que ha sido evaluada permanentemente en forma satisfactoria y no tiene multas, por lo que es ilógico que por un criterio discrecional se trunque todo el esfuerzo efectuado en beneficio de sus trabajadores, de los usuarios y del país. Que, el numeral 6) del artículo 130 del Texto Único Ordenado del Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones, aprobado por Decreto Supremo N° 020-2007-MTC (en adelante, el TUO del Reglamento General) establece como una de las principales obligaciones del concesionario "el pagar oportunamente los derechos, tasas, canon y demás obligaciones que genere la concesión". De igual modo, el numeral 6.04 de la Cláusula Sexta del Contrato de Concesión, aprobado mediante Resolución Ministerial N° 663-2009-MTC/03, (en adelante, contrato de concesión) establece que "la concesionaria deberá cumplir con los pagos señalados en la Ley, el Reglamento General y el Reglamento de OSIPTEL. Dichos pagos serán efectuados a EL MINISTERIO, FITEL y a OSIPTEL, según corresponda"; Que, por su parte, el numeral 5) del artículo 137 del

TUO del Reglamento General, establece como causal de resolución del contrato de concesión, el incumplimiento del pago de la tasa durante dos (2) años calendario consecutivos, salvo que cuente con fraccionamiento vigente o se haya dejado en suspenso la exigibilidad de las obligaciones económicas conforme a lo establecido en la Ley General del Sistema Concursal. Asimismo, el citado artículo señala que "el contrato de concesión podrá establecer un procedimiento especial para la resolución. Para los casos de los numerales 5, 6 y 8, la resolución opera de pleno derecho, sin perjuicio de su formalización mediante la resolución correspondiente".; Que, el literal a) del numeral 18.01 de la Cláusula Décimo Octava del Contrato de Concesión de la empresa NIKELA TELECOM S.A.C., establece que dicho contrato quedará resuelto "Cuando LA CONCESIONARIA incurra en alguna de las causales de resolución del contrato de concesión previstas en la Ley de Telecomunicaciones y el Reglamento General; Que, en ese sentido, en atención a lo dispuesto por el TUO del Reglamento General y el contrato de concesión, todo concesionario que presta un servicio público de telecomunicaciones tiene la obligación principal de pagar oportunamente las obligaciones económicas que se deriven de la concesión que le fuera otorgada, dentro de ellas, el pago de la tasa por la explotación comercial del servicio concesionado; puesto que el incumplimiento continuo de dicha obligación durante dos (02) años calendario consecutivos, configura la causal de resolución de pleno derecho del contrato de concesión, con lo cual queda evidenciado que la obligación del pago oportuno del concepto tasa es una obligación que nace de la norma y se recoge en el contrato de concesión, así como las consecuencias que acarrea su incumplimiento. Además, resulta importante destacar que al suscribir el contrato de concesión, la administrada quedó sujeta a las disposiciones de la Ley de Telecomunicaciones y del TUO del Reglamento General, que regula la prestación de los servicios de telecomunicaciones, así como los derechos y obligaciones derivados de una concesión, conforme se estipula expresamente en la cláusula sexta del contrato de concesión; Que, de esta manera se evidencia, que la recurrente tenía pleno conocimiento de las consecuencias que generaba el incumplimiento continuo del pago de la tasa por la explotación comercial del servicio por dos (02) años calendarios consecutivos, como es la resolución de pleno derecho de su contrato de concesión, por lo que la administrada debió haber adoptado las acciones necesarias para evitar incurrir en dicha causal y no trasladar dicha responsabilidad a la Administración, como pretende la impugnante en su recurso de reconsideración; Que, en esa línea, la recurrente sostiene que es errado y contrario a norma, por lo cual aduce la nulidad de la Resolución Ministerial N° 559-2016-MTC/01.03, afirmar que ha incumplido con el pago íntegro de la tasa del año 2011, por cuanto realizó pagos a cuenta de los meses de enero a marzo de 2011, así como respecto del año 2012, argumento que se analiza a continuación: - De la revisión de los actuados y de los fundamentos de la recurrida, se aprecia que la Resolución Ministerial N° 559-2016-MTC/01.03 se sustenta en la Hoja Informativa N° 00447-2015-MTC/27 del 19 de noviembre de 2015 de la Coordinación de Obligaciones Económicas de la Dirección General de Concesiones en Comunicaciones, señalándose expresamente en sus considerandos que la empresa NIKELA TELECOM S.A.C. "no realizó los pagos de la tasa por explotación comercial correspondiente a los años 2011 y 2012, en forma oportuna, puesto que la tasa de ambos años los pagó el 15 de octubre de 2013". - Fluye de los considerandos de la resolución impugnada que, contrariamente a lo que señala la recurrente en su recurso, que en dicha resolución no se afirma que la recurrente no haya efectuado el pago íntegro de la tasa por explotación comercial del servicio, correspondiente a los años 2011 y 2012, sino que dicha obligación de pago no se efectuó en forma oportuna, incumpliéndose de esta forma lo dispuesto en el artículo 230 del TUO del Reglamento General que establece la obligación de los concesionarios de realizar pagos mensuales a cuenta de la tasa anual, debiendo ser