Norma Legal Oficial del día 11 de mayo del año 2017 (11/05/2017)
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TEXTO DE LA PÁGINA 43
El Peruano / Jueves 11 de mayo de 2017
NORMAS LEGALES
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Que, señalan que la razón por la cual, los Proyectos Vinculantes que modifican o amplían la infraestructura de ISA y REP deben regirse por lo estipulado en el Contrato de Concesión, es porque así ha sido determinado por el artículo 6 del Reglamento de Transmisión, aprobado por Decreto Supremo N° 027-2007-EM ("Reglamento de Transmisión"); Que, manifiestan que los Contratos de Concesión celebrados, son Contratos Ley, suscritos al amparo del Decreto Supremo N° 059-96-PCM por lo que, según lo estipulado en el Reglamento de Transmisión, los refuerzos a sus instalaciones se regirán por las propias cláusulas de dichos contratos; Que, en ese sentido, sostienen que los Contratos Ley de las recurrentes establecen dentro de sus definiciones, la de Ampliaciones y lo que se debe considerar como tales. Añaden que en la medida que los Proyectos Vinculantes sobre infraestructura modifican activos y la configuración y/o condiciones operativas del Sistema de Transmisión para incrementar de manera estructural el alcance y/o capacidad y/o confiabilidad existente, deben ser consideradas Ampliaciones y no Refuerzos; Que, finalmente señalan que la valorización como Refuerzos de estos Proyectos Vinculantes hecha por Osinergmin en la resolución impugnada, constituye una extralimitación de sus atribuciones, pues por las características de estos proyectos se deben regir por lo contemplado en los Contratos de Concesión correspondientes. 3.2 ANÁLISIS DE OSINERGMIN Que, el numeral 26 del artículo 1 de la Ley N° 28832, dispone que los Refuerzos son las instalaciones realizadas por un concesionario sobre redes y subestaciones en operación, destinadas a mejorar el sistema de transmisión y la calidad del servicio para alcanzar y preservar los estándares de calidad establecidos en las normas aplicables, así como aquellas necesarias para permitir el libre acceso a las redes y las interconexiones; Que, de acuerdo a lo establecido en el artículo 25 de la misma Ley, el componente de inversión para definir la Base Tarifaria proviene de los valores establecidos por Osinergmin previamente a su ejecución. Lo anterior concuerda con lo previsto en el artículo 7.6 del Reglamento de Transmisión, que dispone que lo establecido en dicho artículo 7 es de aplicación a los Refuerzos de cualquiera de las instalaciones que integran los Sistemas de Transmisión, esto es, los previstos en el artículo 20 de la Ley N° 28832: i) Principal, ii) Garantizado, iii) Secundario, y iv) Complementario; en donde se encuentran aquellas instalaciones que provienen o están contenidas en contratos de concesión, producto de procesos de promoción a la inversión privada; Que, el artículo 7 del Reglamento de Transmisión establece el procedimiento para determinar administrativamente una propuesta de Base Tarifaria, que remunera la inversión y la operación y el mantenimiento de un Refuerzo. Ello a efectos de que en caso un titular de transmisión ejerza su derecho de preferencia, esa propuesta de Osinergmin se constituya en la Base Tarifaria que remunerará al titular y sea vinculante en el acuerdo contractual que se firme con el Estado; Que, el mandato expreso del mencionado artículo es que dentro de los treinta (30) días luego de que los titulares de transmisión remiten la especificación detallada de los Refuerzos previstos en el Plan de Transmisión previamente publicado, Osinergmin determine una propuesta de Base Tarifaria para dichos Refuerzos. Este mandato normativo no ha distinguido una excepción para que Osinergmin se abstenga de determinar la propuesta de Base Tarifaria de Refuerzos que, pese a encontrarse en el Plan de Transmisión, se obvien por encontrarse relacionados a ciertos contratos de concesión; Que, de ese modo, de acuerdo con el numeral 26 del artículo 1 de la Ley N° 28832, la definición de Refuerzos tampoco hace distinciones entre tipos de líneas ni a la situación contractual de las mismas, estableciendo únicamente que no se califican como tales aquellas instalaciones que se carguen contablemente como gasto de acuerdo a las normas aplicables, y las instalaciones que superen el monto definido en el Reglamento de Transmisión (USD 30 000 000 como monto global de
inversiones para instalaciones hasta 220 kV y de USD 60 000 000 para instalaciones de 500 kV). Excepciones en las que no se encuentran los Refuerzos cuestionados por las recurrentes; Que, en efecto el artículo 6 del Reglamento de Transmisión, dispone que los Refuerzos de las instalaciones pertenecientes al Sistema Principal o al Sistema Secundario de Transmisión y que se encuentren regulados por contratos Ley, suscritos al amparo del TUO de Concesiones, se rigen por las cláusulas de dichos Contratos de Concesión; Que, bajo ese orden, remitiéndonos a los contratos de ISA y REP, éstos prevén un mecanismo para la ejecución de Ampliaciones, cuya definición si bien es semejante a la de los Refuerzos, el requisito indispensable para activar dicho mecanismo, será luego de suscrita la Adenda en donde se prevea la implementación de una Ampliación. De no existir ese acuerdo la infraestructura puede ser ejecutada a través de otros instrumentos, como el de la licitación Que, de acuerdo a lo señalado, las recurrentes no tienen el derecho preexistente de que toda obra que involucre o modifique la infraestructura actualmente concesionada, deba ser necesariamente ejecutada por ellas. En este sentido, resulta incorrecta la aseveración de las recurrentes, respecto de que la ejecución de los refuerzos únicamente podría darse en aplicación a sus contratos. Si bien se trata de una de las alternativas, los Concesionarios no tienen reservada una garantía de que les pertenezca en el futuro toda obra que pueda intervenir en la actual infraestructura concesionada; Que, sólo en caso se formalice una Adenda que contemple la ejecución de una Ampliación, carecerá de sentido que se publique una propuesta de Base Tarifaria, ya que existiría un compromiso contractual particular para la ejecución de determinada instalación. No obstante, a la fecha de emisión de la resolución impugnada no se ha presentado tal hecho; Que, el acto administrativo contenido en la Resolución 036, bajo ningún aspecto restringe o impide que las partes, en virtud de la potestad prevista en los contratos de concesión, acuerden mediante adendas, la ejecución de Ampliaciones; Que, además la Resolución 036 solo causará efectos definitivos y obligatorios en los hechos, cuando algún concesionario ejerza su derecho de preferencia y se pacte un compromiso contractual, aceptando como remuneración dicha Base Tarifaria. Las recurrentes no cuestionan los valores que constituyen la propuesta de Base Tarifaria, los que resultarían vinculantes en un futuro acuerdo de continuar el procedimiento; sino cuestionan la competencia de Osinergmin para la referida aprobación, lo cual no resulta procedente; Que, conforme se ha explicado, la finalidad de la resolución impugnada es aprobar la propuesta de Base Tarifaria, para permitir que los concesionarios titulares decidan ejercer su derecho de preferencia, por lo que incluso puede darse el caso que un concesionario distinto a las recurrentes también sea titular de Refuerzos respecto de los cuales, ISA y REP pretenden que no se apruebe la propuesta de Base Tarifaria, como es el caso del proyecto "Esquema Especial de Protección del área Norte y Centro Oriente del SEIN". En ese sentido, Osinergmin debe cumplir con el mandato normativo, permitiendo que el proceso siga su curso y pueda alguno de los interesados ejercer su derecho de preferencia, toda vez que, tal como se manifestó, las recurrentes no tienen un derecho preexistente para la ejecución; Que, por lo expuesto, el artículo 6 del Reglamento de Transmisión no es impedimento para que Osinergmin apruebe la propuesta de Base Tarifaria de los Refuerzos, toda vez que no contiene prohibición o restricción alguna al mandato previsto en el siguiente artículo 7, que dispone efectuar dicha aprobación para todos los Refuerzos independientemente de su condición, al amparo del artículo 1.26 y 25 de la Ley N° 28832; Que, la correcta lectura del mencionado artículo 6, según su contenido, se sujeta a que los Refuerzos que se encuentren regulados por los contratos, es decir una vez firmados, se regirán por las cláusulas de dichos contratos y su respectivo mecanismo remunerativo; en donde la Base Tarifaria propuesta por Osinergmin, de ser el caso, solo podría ser considerada como referencia y no necesariamente como el valor que determine la