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62 NORMAS LEGALES Viernes 30 de noviembre de 2018 / El Peruano Que, mediante el escrito s/n de fecha 28 de junio de 2018, PERURAIL remitió el Informe Económico elaborado por el Economista José Luis Bonifaz, señalando que el mismo concluye, entre otros, que los argumentos que sustentan el pedido de suspensión del procedimiento de subasta por parte de INCA RAIL no han demostrado la existencia de una competencia inequitativa y que contravienen el modelo económico del sector ferroviario, la teoría económica del Contrato de Concesión y los objetivos del REMA; Que, por medio de la Carta Nº 348-GL-2018/ FETRANS, de fecha 04 de julio de 2018, FETRANSA remitió el Informe Legal elaborado por el Estudio Rodrigo, Elias & Medrano, señalando que dicho Informe detalla los motivos por los cuales los informes económicos presentados por INCA RAIL contravienen el Contrato de Concesión, así como el marco legal que prima entre el Estado y el Concesionario; Que, a través del escrito s/n, recibido el 20 de julio de 2018, PERURAIL señala al organismo regulador que no existe ninguna ventaja competitiva de su empresa en perjuicio de INCA RAIL o de cualquier otro operador, que justifi que que OSITRAN incluya en la subasta condiciones que no fueron previstas en el Contrato de Concesión, lo cual contravendría expresamente el contenido del mismo, generando incertidumbre y afectando la seguridad jurídica; Que, mediante la Carta Nº 399-GL-2018/FETRANS, de fecha 23 de julio de 2018, FETRANSA remitió el Informe elaborado por el Estudio Bullard Falla Ezcurra Abogados, señalando entre otros, que la incorporación de condiciones en las bases de la subasta formuladas por INCA RAIL son contrarias a las reglas establecidas en el Contrato de Concesión respecto al factor de competencia en la subasta, el diseño de la Concesión y la participación del Operador Vinculado; Que, por medio del escrito s/n, recibido el 10 de agosto de 2018, PERURAIL hace llegar al organismo regulador el informe titulado “Comentarios a los documentos de APOYO CONSULTORÍA Y MACROCONSULT sobre el proceso de subasta por el acceso a la infraestructura de FETRANSA, elaborado por el economista José Luis Bonifaz, mediante el cual se analizan los informes preparados por tales consultoras y presentados por la empresa INCA RAIL; Que, a través de la Carta Nº 103-2018/DL, de fecha 17 de agosto de 2018, INCA RAIL presentó sus argumentos y comentarios respecto a los documentos remitidos por FETRANSA y PERURAIL, señalando que las propuestas de INCA RAIL no tienen por objeto sugerir una modi fi cación del Contrato de Concesión, sino garantizar su contenido y fi nalidad; Que, por medio de la Carta Nº 529-GL-2018/FETRANS, de fecha 26 de septiembre de 2018, FETRANSA presentó sus comentarios a las propuestas de incorporación a las bases de la subasta, formuladas por INCA RAIL en su Carta Nº 103-2018/DL; Que, mediante Carta Nº 124-2018/DL, de fecha 28 de septiembre de 2018, INCA RAIL presentó el “Informe Aclaratorio en relación a los informes económicos y legales de Fetransa y Perurail”, elaborado por Apoyo Consultoría, el Informe ampliatorio “Análisis de la Subasta de Horarios del Ferrocarril Sur Oriente y sus efectos sobre la Competencia”, elaborado por Macroconsult, así como el Segundo Informe Aclaratorio de los “Comentarios a los documentos de Apoyo Consultoría y Macroconsult sobre el proceso de subasta por el acceso a la infraestructura de Fetransa”, elaborado por Apoyo Consultoría; Que, a través de la Carta s/n de fecha 23 de octubre de 2018, PERURAIL presentó el escrito titulado “Comentarios a los documentos: “Respuesta a los comentarios presentados por Peru Rail” elaborado por APOYO CONSULTORÍA – “Informe ampliatorio de análisis de la subasta de horarios del Ferrocarril Sur Oriente y sus efectos sobre la competencia” elaborado por MACROCONSULT”, elaborado por el Economista José Luis Bonifaz; Que, de acuerdo al Informe de Vistos, las Gerencias de Regulación y Estudios Económicos, Supervisión y Fiscalización, y Asesoría Jurídica de OSITRAN, concluyen lo siguiente:- FETRANSA y PERURAIL, y de otro lado INCA RAIL, sostienen posiciones distintas en relación a la selección del ganador de la subasta, siendo que por una parte, para los primeros, a partir de la literalidad del numeral (iii) de la cláusula 7.6 del Contrato de Concesión, éste determina como único factor de competencia a aplicar la tarifa por uso de vía más alta, garantizando con ello un trato igualitario a los postores que participen de la subasta, no pudiéndose añadir otro criterio para determinar al ganador de la misma. - En contraposición, para INCA RAIL, el numeral iii) de la cláusula 7.6 del Contrato de Concesión debe ser leído a la luz del Principio de Equidad previsto en la citada cláusula. De una lectura conjunta de ambos, para INCARAIL, se podrían establecer condiciones que, sin modi fi car el factor de competencia previsto en el numeral iii) de la cláusula 7.6, permitan generar competencia en los procesos de subasta en los que participa el usuario intermedio vinculado a la empresa concesionaria, garantizando con ello el Principio de equidad y evitando, por tanto, cualquier trato discriminatorio por parte de la empresa concesionaria. - Del análisis realizado se advierte que el numeral iii) de la cláusula 7.6 del Contrato de Concesión podría llevar al menos a dos posibles lecturas: (i) Que el numeral iii) de la cláusula 7.6 del Contrato de Concesión al momento de indicar que la selección del ganador de una subasta entre Operadores del Servicio de Transporte Ferroviario se efectuará a favor de quien oferte la tarifa por uso de vía más alta, indica que dicha selección se efectuará siguiendo únicamente ese criterio, garantizando con ello un trato igualitario a los postores que participen de la subasta, no pudiéndose añadir otro criterio para determinar al ganador de la misma. (ii) Que el numeral iii) de la cláusula 7.6 del Contrato de Concesión si bien señala que la selección del ganador de una subasta entre Operadores se efectuará a favor de quien oferte la tarifa por uso de vía más alta, éste debe ser leído a la luz del Principio de Equidad previsto en la citada cláusula, a partir de lo cual, se podrían establecer condiciones que, sin modi fi car el factor de competencia antes indicado, permitan generar competencia en los procesos de subasta en los que participa el usuario intermedio vinculado al concesionario. Que, el inciso e) del numeral 7.1 del artículo 7 de la Ley de Creación de OSITRAN, Ley Nº 26917, otorga a OSITRAN la función especí fi ca de interpretar los títulos en virtud de los cuales las Entidades Prestadoras realizan sus actividades de explotación; Que, el artículo 29 del Reglamento General del OSITRAN (REGO), aprobado por Decreto Supremo Nº 044-2006-PCM y sus modi fi catorias, precisa que la función de interpretar los títulos en virtud de los cuales las Entidades Prestadoras realizan sus actividades de explotación, corresponde al Consejo Directivo de OSITRAN. Adicionalmente, dicha norma reglamentaria precisa que la referida interpretación está orientada a determinar el sentido de una o más cláusulas del Contrato de Concesión, haciendo posible su aplicación; Que, en ese orden normativo, mediante Acuerdo Nº 557-154-04-CD-OSITRAN del 17 de noviembre de 2004, el Consejo Directivo de OSITRAN aprobó los Lineamientos para la Interpretación y Emisión de Opiniones sobre Propuestas y Reconversión de Contratos de Concesión (en adelante, los Lineamientos). El numeral 6.1 de los Lineamientos prevé expresamente que, “OSITRAN puede interpretar de oficio o a solicitud de parte el alcance de los Contratos en virtud de los cuales se explota la infraestructura de transporte de uso público bajo su ámbito de competencia (inciso e del artículo 7.1 de la Ley Nº 26917)”; Que, se advierte que el numeral iii) de la cláusula 7.6 del Contrato de Concesión tiene al menos dos lecturas distintas, por lo que ésta resulta ambigua, impidiendo con ello su correcta aplicación, lo cual justi fi ca iniciar un procedimiento de interpretación de o fi cio;