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NORMA LEGAL OFICIAL DEL DÍA 30 DE NOVIEMBRE DEL AÑO 2018 (30/11/2018)

CANTIDAD DE PAGINAS: 148

TEXTO PAGINA: 74

74 NORMAS LEGALES Viernes 30 de noviembre de 2018 / El Peruano la presentación de los documentos de identidad de diversos abonados. No obstante ello, pese a que el procedimiento entonces vigente estaba vinculado a la exigencia de la exhibición y copia del documento de identidad, TELEFÓNICA no cuenta con las copias de los documentos de identidad de los setenta y dos mil ciento setenta y tres (72 173) abonados prepago. En tal sentido, ha quedado acreditado que TELEFÓNICA activó setenta y dos mil ciento setenta y tres (72 173) líneas de abonados prepago, sin efectuar el procedimiento de registro de datos personales, por lo que no se advierte vulneración al Principio de Verdad Materia y a una Debida Motivación. Por otro lado, con relación a la modi fi cación del artículo 11º del TUO de las Condiciones de Uso alegado por TELEFÓNICA cuando hizo uso de la palabra ante el Consejo Directivo con fecha 8 de noviembre de 2018; cabe indicar, que si bien a través de la Resolución N° 056-2015-CD/OSIPTEL se modi fi có dicho artículo y se estableció un nuevo mecanismo de veri fi cación de identidad para la activación de las líneas prepago, en el cual no es exigible la presentación y la conservación de la copia del documento de identidad del abonado. Ese mecanismo entró en vigencia el 5 de junio de 2015, por tanto desde esa fecha las empresas operadoras no tienen la obligación de solicitar a los abonados copias de su documento de identidad para efectuar la veri fi cación de identidad y registrar sus datos, debido a que realiza la verifi cación de los datos de sus documentos de identidad a través de sistemas biométricos y no biométricos. No obstante, hasta antes de la modi fi cación del mecanismo de veri fi cación, es decir hasta el 4 de junio de 2015 (período dentro del cual, TELEFONICA activó las líneas prepago materia de imputación), las empresas operadoras debieron veri fi car la identidad y registrar los datos del abonado a partir de la copia de su documento de identidad y conservar dicho documento, a efectos de acreditar el cumplimiento del procedimiento. Cabe resaltar que tanto a la fecha de la comisión de la infracción, como en la actualidad, el TUO de las Condiciones de Uso, han contemplado la existencia de un procedimiento para obtener la información que conformaría el registro de abonados de manera previa a la activación del servicio, siendo únicamente que este ha variado a efectos de contar con mecanismos que permitan mejorar dicha identi fi cación. En este orden de ideas, tal como ya se pronunció el Consejo Directivo 2, si bien es cierto, la Resolución N° 056-2015-CD-OSIPTEL modi fi có el mecanismo de veri fi cación de identidad del abonado prepago, ello no implicó que se liberara de responsabilidad los incumplimientos cometidos al anterior procedimiento, porque “debe tomarse en cuenta que el fundamento de la retroactividad favorable no es otro que la disminución del disvalor social de determinada conducta, por lo que únicamente cabría aplicar dicho principio cuando dicha reducción se haya producido realmente” 3, hecho que no se verifi ca en el presente caso. Así, sin perjuicio de haberse modi fi cado el mecanismo aplicable y la numeración del articulado, el incumplimiento del procedimiento de verifi cación de identidad del abonado de manera previa a la activación del servicio, se ha mantenido tipi fi cado como una infracción cali fi cada de muy grave, en el artículo 4° del anexo 2 del TUO de las Condiciones de Uso. Por tanto, no se han vulnerado los Principios de Verdad Material y Debida Motivación. 5.1.2. Con relación a la aplicación del atenuante de responsabilidad TELEFÓNICA señala en sus alegatos adicionales, que corresponde que se le aplique los atenuantes de responsabilidad de conformidad con el RFIS y el TUO de la LPAG, tal como ha sido efectuado por el mismo Consejo Directivo en anteriores oportunidades, como en la Resolución Nº 059-2018-CD/OSIPTEL. En dicha resolución se le aplicó a la empresa ENTEL PERÚ S.A. factores atenuantes de responsabilidad, por el cese de los actos y por la implementación de medidas que aseguren la no repetición de la conducta infractora; lo cual se habría producido –según la empresa operadora- al haber implementado el sistema de veri fi cación biométrica y no biométrica, cuyo procedimiento para dicha empresa fue aprobado por el OSIPTEL con Carta Nº 724-GG/2016. Al respecto, precisamos que dichos actos presentados como atenuantes de responsabilidad corresponden a circunstancias en las que, de presentarse en un caso determinado, generarán que la cuantía de la sanción a imponerse se reduzca, sin que ello implique que la responsabilidad administrativa desaparezca. Efectivamente, entre los atenuantes de responsabilidad, este organismo regulador ha reconocido expresamente en el artículo 18 del RFIS, la implementación de medidas que aseguren la no repetición de la conducta infractora. Sin embargo, la implementación del sistema biométrico y no biométrico para la contratación del servicio móvil, fue efectuada por las empresas operadoras en cumplimiento de una obligación establecida en el Decreto Supremo Nº 023-2014-MTC, publicado en el Diario O fi cial “El Peruano” el 7 de diciembre de 2014, y no por una decisión voluntaria de las empresas operadoras. No obstante ello, en este caso en particular, tomando en consideración el Principio de predictibilidad o de con fi anza legítima, establecido en el numeral 1.15 del artículo IV del Título Preliminar de la LPAG, que señala que “La autoridad administrativa brinda a los administrados o sus representantes información veraz, completa y con fi able sobre cada procedimiento a su cargo, de modo tal que, en todo momento, el administrado pueda tener una comprensión cierta sobre los requisitos, trámites, duración estimada y resultados posibles que se podrían obtener” y, en atención que TELEFÓNICA también implementó el sistema de veri fi cación biométrica y no biométrica, cuyo procedimiento fue aprobado por OSIPTEL mediante cartas Nº 1252-GG.GPSU/2015 y C.1210-GG.GPSU/2015, corresponde considerar como factor atenuante de responsabilidad, el cese de los actos y la implementación de medidas que aseguren la no repetición de la conducta infractora. Por tanto, corresponde modi fi car la sanción impuesta por el incumplimiento del artículo 11º del TUO de las Condiciones de Uso, reduciéndola en veinticinco (25%), de este modo, la multa se modi fi ca de trescientos cincuenta (350) UIT a doscientos sesenta y dos punto cinco (262.5) UIT. 5.2. Respecto a la infracción vinculada a la conservación de mecanismos de contratación (art. 9 de las Condiciones de Uso) 5.2.1. Con relación al reconocimiento de su responsabilidad TELEFÓNICA a fi rma que reconoció de forma expresa la responsabilidad por haber incumplido el artículo 9º del TUO de Condiciones de Uso, referido a la conservación de documentos vinculados con la contratación prepago. Asimismo, señala que lo ha hecho de forma previa al inicio del Procedimiento Administrativo Sancionador; sin embargo, OSIPTEL ha aplicado una multa de cincuenta (50) UIT. Asimismo, sostiene que se debe de reevaluar el criterio de la Gerencia General del OSIPTEL, que al resolver la reconsideración señaló que no es posible aplicar el atenuante por el reconocimiento de la infracción administrativa, atendiendo a que se había producido con anterioridad al inicio del Procedimiento Administrativo Sancionador. Para efectos de evaluar lo señalado por TELEFONICA en su Recurso de Apelación, es pertinente revisar el contenido del documento a través del cual TELEFONICA alega haber efectuado el reconocimiento de su responsabilidad con relación al incumplimiento del artículo 9º del TUO de Condiciones de Uso. Al respecto, de la revisión de la Carta DR-107-C-1801/ DF-14 de fecha 12 de noviembre de 2014, rati fi cada 2 Resolución N° 043-2017-CD/OSIPTEL. 3 BACA ONETO, Victor. “La retroactividad favorable en el Derecho Administrativo Sancionador”, THÉMIS-Revista de Derecho Nº 69, Lima, 2016, p.35.