TEXTO PAGINA: 6
6 NORMAS LEGALES Lunes 30 de agosto de 2021 El Peruano / previsto como una excepción al momento de evaluar una solicitud de portabilidad, por lo que dicho argumento, no desvirtúa los hechos imputados a la referida empresa. Sin perjuicio de ello, de una reevaluación integral de los casos imputados, se veri fi ca que corresponde mantener las observaciones respecto de la solicitud de portabilidad rechazada indebidamente por el motivo de Titularidad, en este extremo.” [Subrayado agregado] En ese sentido, este Colegiado coincide con lo expuesto por la Primera Instancia; siendo que, además, en su Recurso de Apelación, ENTEL no formula cuestiones de puro derecho o alguna interpretación distinta respecto al análisis técnico contenido en la Resolución impugnada a efectos de desvirtuar las objeciones indebidas de las solicitudes de portabilidad en cuanto a los escenarios antes expuestos. Asimismo, es relevante destacar que la responsabilidad administrativa de ENTEL no se circunscribe a quinientos cuarenta y cinco (545) casos, sino que corresponde a novecientos cincuenta y tres (953) solicitudes de portabilidad realizadas de manera indebida; en tanto, ENTEL incumplió lo previsto en el artículo 22 del TUO del Reglamento de Portabilidad. Por lo expuesto, se desvirtúa lo expuesto por ENTEL; y, en consecuencia, se desestima la solicitud de nulidad formulada por la empresa operadora en el presente extremo. 3.2 Sobre la presunta vulneración al Principio de Razonabilidad ENTEL sostiene que se ha vulnerado el Principio de Razonabilidad, dado que no tuvo la intención de incumplir los artículos 20 y 22 del TUO del Reglamento de Portabilidad, así como el artículo 7 del RFIS. Al respecto, ENTEL sostiene que: (i) procuró realizar correctamente las objeciones respecto a las consultas previas y solicitudes de portabilidad; y, (ii) agotó sus esfuerzos para remitir la mayor cantidad de información posible en el plazo otorgado. Por ende, la empresa operadora alega que la sanción impuesta no supera el juicio de adecuación. Sobre el juicio de necesidad, ENTEL mani fi esta que en lugar de iniciar el presente PAS debió evaluarse otras medidas que menos lesivas. Asimismo, en cuanto al juicio de proporcionalidad, ENTEL señala que las sanciones impuestas carecen de una fi nalidad válida, dado que no tuvo la intención de incumplir las conductas imputadas. En ese sentido, ENTEL solicita la nulidad de la Resolución impugnada. En primer término, corresponde señalar que para la con fi guración del tipo infractor no es necesaria la intencionalidad en la conducta del agente, sino que puede confi gurarse si éste infringió un deber de cuidado que le era exigible y cuyo resultado pudo prever. Ahora bien, en cuanto a la aplicación del Principio de Razonabilidad, éste se encuentra reconocido a nivel legal a través del numeral 1.4 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, por el cual las decisiones de las autoridades cuando creen obligaciones, cali fi quen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fi nes públicos que deba tutelar, a fi n de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido. En ese sentido, respecto al juicio de idoneidad o de adecuación : Debe considerarse que la sanción administrativa tiene dos efectos, uno represivo y otro disuasivo. El efecto represivo, se entiende como un gravamen que debe ser consecuencia de una conducta lesiva a un bien jurídico protegido en una infracción administrativa. El efecto disuasivo, se entiende como el desincentivo para la comisión de futuras infracciones. Es decir, se espera que en adelante la empresa operadora asuma un comportamiento diligente, adoptando para ello las acciones que resulten necesarias, de tal modo que no incurra en nuevas infracciones. Así, con relación al juicio de adecuación y atendiendo a lo señalado por la empresa operadora, esta O fi cina sostiene que: (i) existe responsabilidad administrativa respecto a las objeciones indebidas de consultas previas y solicitudes de portabilidad ante el incumplimiento de los artículos 20 y 22 del TUO del Reglamento de Portabilidad; y, (ii) en el presente recurso de apelación, ENTEL no rechaza la infracción prevista en el literal a) del artículo 7 del RFIS, considerando que la Primera Instancia determinó su responsabilidad administrativa dado que no entregó la información completa ante el requerimiento formulado mediante la carta N° 02291-GSF/2019. Bajo dicho escenario, se justi fi ca la adopción de la medida cuestionada –esto es, las sanciones impuestas por la Primera Instancia– ello, a efectos que, en adelante, la empresa operadora asuma un comportamiento diligente, adoptando para ello las acciones que resulten necesarias, de tal modo que no incurra en nuevas infracciones. En relación al juicio de necesidad : debe veri fi carse que la medida sancionadora elegida sea la menos lesiva para los derechos e intereses de los administrados, considerando además que no existen otras medidas sancionadoras que cumplan con similar e fi cacia con los fi nes previstos para la sanción, aunque sin dejar de lado las singularidades de cada caso. Así, por ejemplo, sobre la posibilidad de imponer una Medida Correctiva, se debe señalar que la misma, tiene por objetivo corregir el incumplimiento de una obligación contenido en las normas legales o los Contratos de Concesión. En efecto, la emisión de una Medida Correctiva es una facultad del OSIPTEL, es decir, la elección de dicha medida no supone un ejercicio automático en donde se observe únicamente el cumplimiento de una casuística establecida por la norma, sino que se aplica en atención a ciertos requisitos y se fundamenta en el Principio de Razonabilidad. Además, cabe precisar que de acuerdo con el numeral 2.6 de la Exposición de Motivos de la Resolución N° 056-2017-CD/OSIPTEL 5 que modi fi ca el RFIS, sí se establece que para la aplicación de una Medida Correctiva, se debe tratar de infracciones administrativas de reducido bene fi cio privado ilícito, de modo tal que la multa a ser aplicada es de una cuantía considerablemente reducida o nula. En el presente caso, este colegiado comparte la fundamentación de la Primera Instancia y no considera viable aplicar una Medida Correctiva, considerando que el incumplimiento de los artículos 20 y 22 del TUO del Reglamento de Portabilidad, afectó tanto el procedimiento de portabilidad como a aquellos abonados que vieron restringidos sus derechos de efectuar consultas previas y solicitudes de portabilidad. Adicionalmente, cabe considerar que no es la primera vez que ENTEL incurre en la comisión de las infracciones antes señaladas 6. Respecto al literal a) del artículo 7 del RFIS, la Primera Instancia veri fi có que del total de la información requerida (209 588 números telefónicos) mediante la carta N° 02291- GSF/2019, omitió remitir información que no permitió evaluar ochenta y un mil ochocientos dieciséis (81 816) objeciones correspondientes al periodo del 1 de julio al 30 de septiembre de 2019, lo cual afectó la facultad supervisora del OSIPTEL. En cuanto al juicio de proporcionalidad , se busca establecer si la medida establecida guarda una relación razonable con el fi n que se pretende alcanzar, por lo cual se considera que este parámetro está vinculado con el juicio de necesidad. En ese orden de ideas, si la fi nalidad de toda medida sancionadora administrativa es desalentar la comisión del ilícito, entonces el tipo de medida elegida cualitativa y cuantitativamente debe mantener un equilibrio con las circunstancias de la comisión de la infracción. Sobre esta dimensión del test de razonabilidad, cabe indicar que efectivamente se cumple con el inicio del presente PAS, toda vez que la medida dispuesta por la DFI, y argumentada debidamente por la Primera Instancia, resulta proporcional con la fi nalidad que se pretende alcanzar, a efectos que ENTEL no vuelva a incurrir en el incumplimiento de las obligaciones contempladas en los artículos 20 y 22 del TUO del Reglamento de Portabilidad y del artículo 7 del RFIS. Por lo expuesto, carece de objeto lo expuesto por ENTEL; y, en consecuencia, se desestima la solicitud de nulidad contra la Resolución impugnada.