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NORMA LEGAL OFICIAL DEL DÍA 30 DE AGOSTO DEL AÑO 2021 (30/08/2021)

CANTIDAD DE PAGINAS: 24

TEXTO PAGINA: 7

7 NORMAS LEGALES Lunes 30 de agosto de 2021 El Peruano / 3.3 Sobre la presunta vulneración al Debido Procedimiento ENTEL sostiene que se habría trasgredido el Principio al Debido Procedimiento, en tanto la resolución impugnada no expone las razones objetivas respecto a las tres (3) sanciones impuestas; y en tal sentido, solicita la nulidad de la Resolución impugnada. Sobre el particular, es importante señalar que, entre las garantías comprendidas dentro del Principio del Debido Procedimiento (Numeral 1.2 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG), se encuentra el derecho a obtener una decisión motivada y fundada en derecho. Por su parte, el artículo 3 del TUO de la LPAG 7, dispone que el acto administrativo debe ostentar, entre otros requisitos de validez, el de la motivación, la cual debe ser expresa, mediante una relación concreta y directa de los hechos probados relevantes del caso especí fi co, y la exposición de las razones jurídicas y normativas que con referencia directa a las anteriores justi fi can el acto adoptado. Se establece además que no se admite como motivación, la exposición de fórmulas generales o vacías de fundamentación para el caso concreto o aquellas fórmulas que por su oscuridad, vaguedad, contradicción o insu fi ciencia no resulten especí fi camente esclarecedoras para la motivación del acto. Al respecto, contrariamente a lo señalado por ENTEL, se advierte que en el numeral III. de la Resolución N° 201-2021-GG/OSIPTEL, la Primera Instancia fundamentó los criterios para graduar la sanción, como el bene fi cio ilícito, la probabilidad de detección, la gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido, que sustentan la determinación de las sanciones impuestas, las mismas que se encuentran dentro de los parámetros legales previstos en la Ley N° 27336, Ley de Desarrollo de Funciones y Facultades del OSIPTEL. Siendo ello así, el hecho que ENTEL discrepe de la evaluación efectuada, no quiere decir que la Resolución impugnada adolezca de un defecto en su motivación. Además, sin perjuicio del análisis respecto a las sanciones impuestas ante los incumplimientos del artículo 20 del TUO del Reglamento de Portabilidad y del artículo 7 del RFIS, es relevante destacar que, la Primera Instancia sancionó a ENTEL con ciento cincuenta y uno (151) UIT por el incumplimiento del artículo 22 del TUO del Reglamento de Portabilidad, siendo la multa mínima asociada a una infracción cali fi cada como muy grave. Por lo expuesto, se concluye que no se ha vulnerado el Deber de Motivación ni el Derecho al Debido Procedimiento de ENTEL; por lo que, corresponde desestimar la solicitud de nulidad. 3.4 Sobre la graduación de las sanciones (Art. 20 del TUO de Portabilidad y Art. 7 del RFIS) ENTEL mani fi esta que la determinación de las sanciones asociadas al incumplimiento del artículo 20 del TUO del Reglamento de Portabilidad y del artículo 7 del RFIS no resulta correcta. Ciertamente, en cuanto al cálculo de la multa impuesta por el incumplimiento del artículo 20 del TUO del Reglamento de Portabilidad, ENTEL sostiene lo siguiente: a) La Primera Instancia no habría motivado los costos evitados y la imposición de la sanción correspondiente al tope máximo. Además, reitera que, contrariamente a lo expuesto por la Primera Instancia, habría incurrido en costos para asegurar que se brinde información correcta en el Administrador de la Base de Datos Centralizada Principal (en adelante, ABDCP) y prueba de ello es que todas las consultas previas se denegaron correctamente. b) Debió considerarse una probabilidad de detección muy alta debido a que es posible detectar los incumplimientos con una solicitud de información hacia las empresas operadoras, sin tener que incurrir a formas alternativas. Asimismo, respecto al cálculo de la multa impuesta por el incumplimiento del artículo 7 del RFIS, ENTEL mani fi esta lo siguiente: a) No existiría bene fi cio ilícito, o en su defecto resultaría mínimo, toda vez que agotó sus esfuerzos y desplegó las acciones necesarias para cumplir con la entrega de la información requerida por el OSIPTEL. b) No existe gravedad del daño, en tanto no se afectó la labor supervisora del OSIPTEL; siendo que, además, el presente PAS se inició considerando la información remitida. Adicionalmente, ENTEL precisa que –en ambos casos– no existiría perjuicio económico, reincidencia ni intencionalidad; por lo que, las sanciones a imponerse debieron considerar el límite mínimo establecido para las infracciones graves. Respecto al incumplimiento del artículo 20 del TUO de Reglamento de Portabilidad a) Sobre el bene fi cio ilícito : En primer término, y conforme a lo expuesto en el numeral 5.1 del presente informe, se descarta que tres mil ciento noventa y ocho (3 198) objeciones a consultas previas se hayan realizado de manera correcta. Así, este Colegiado coincide con la Primera Instancia en el sentido que, el bene fi cio ilícito se encuentra representado por los costos evitados , esto es, el costo que debió incurrir ENTEL para asegurar que se brinde información certera al ABDCP; garantizándose con ello el cumplimiento de lo establecido en el artículo 20 del TUO del Reglamento de Portabilidad. Del mismo modo, y como es de pleno conocimiento de ENTEL, mediante Resolución N° 063-2021-CD/OSIPTEL, el Consejo Directivo señaló que, en relación a los ingresos ilícitos, se consideró el redito que ENTEL habría obtenido de las líneas que retuvo en su red como resultado de una objeción indebida de la consulta previa; cabe indicar que, dicho aspecto, también se encuentra en la Resolución impugnada. Además, en cuanto a los parámetros económicos Mantygest y Benlin , se advierte que la Primera Instancia precisó lo siguiente: “Es preciso señalar que la estimación del bene fi cio ilícito se desarrolló bajo un sistema de escalonamiento según el número de casos afectados, considerando como insumos a parámetros ajustados obtenidos a partir de los parámetros Mantygest (para estimar el costo evitado) y Benlin (para estimar los ingresos ilícitos), los cuales se encuentran establecidos en la Guía de Multas 29.” [Subrayado y énfasis agregado] Al respecto, contrariamente a lo señalado por ENTEL, la estimación de los parámetros que sustentan la determinación del bene fi cio ilícito (esto es, Mantygest y Benlin ) se encuentran previstos en la “Guía de cálculo para la determinación de multas en los procedimientos administrativos sancionadores del OSIPTEL” 8 (en adelante, la Guía de Multas); instrumento que es de pleno conocimiento de la empresa operadora9. Finalmente, no es la primera vez que la empresa operadora ha sido sancionada empleando tales parámetros cuantitativos 10. En consecuencia, se descarta alguna afectación al derecho de defensa. b) Sobre la probabilidad de detección: en este caso, corresponde indicar que los incumplimientos han sido detectados a través de la información solicitada a ENTEL, el contraste de la misma con la obtenida del ABDCP y, las acciones de supervisión desplegadas por la DFI. Entonces, contrario a lo que señala la empresa operadora, y conforme a lo sostenido por el Consejo Directivo en un PAS anterior 11, si la probabilidad de detección fuera MUY ALTA, no habría la necesidad de contrastar o comparar la información obtenida a través del ABDCP con la de sus sistemas internos a fi n de determinar si ENTEL incurrió en la conducta infractora imputada, situación que nos permite con fi rmar que los mecanismos utilizados fueron los necesarios para poder detectar una conducta que vulnera el marco legal vigente. Respecto al incumplimiento del artículo 7 del RFISa) Sobre el bene fi cio ilícito : En primer término, contrariamente a lo expuesto por ENTEL, en el presente PAS existe bene fi cio ilícito por la comisión de la conducta infractora, esto es, la entrega de información incompleta