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67 NORMAS LEGALES /Sábado 12 de junio de 2021 El Peruano e inclusive ha sido reconocido por TELEFÓNICA, el incumplimiento de una medida cautelar se encuentra tipifi cado en el artículo 28 del RFIS, que dispone que la empresa operadora que no ejecute lo ordenado por el Regulador, incurrirá en infracción leve, salvo que en la misma se establezca una cali fi cación distinta. Por tanto, la tipi fi cación de la conducta se encuentra establecida en el RFIS, y no en el acto administrativo como lo señala TELEFÓNICA, disposición reglamentaria emitida por el Consejo Directivo del OSIPTEL en ejercicio de su facultad normativa, siendo que lo único que queda postergado para la emisión del acto administrativo que impone la medida cautelar es la cali fi cación del incumplimiento; no obstante, ello no afecta el Principio de Tipicidad, toda vez que la lógica de que la determinación de la gravedad de una conducta se efectúe en cada caso en particular, es que se pondere el impacto de un posible incumplimiento en el bien jurídico protegido, así como los parámetros de lo que se ordene. Cabe precisar que el hecho de que la cali fi cación de una conducta se efectúe a través de una Resolución de la DFI, no impacta en el Principio de Tipicidad ni de Legalidad, toda vez que dicha posibilidad ha sido prevista expresamente por el artículo 28 del RFIS, cuerpo normativo que ha sido expedido por el Consejo Directivo del OSIPTEL en ejercicio de la facultad normativa atribuida por la Ley Nº 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos (en adelante, LMOR). Cabe indicar que la Resolución de Sala Plena Nº 001-2019- SERVIR/TSC, emitida por el Tribunal del Servicio Civil –que ha sido invocado por TELEFÓNICA– hace referencia al criterio resolutivo adoptado por dicho órgano en relación con el Principio de Tipicidad, el cual no resulta vinculante para el análisis que realiza este organismo regulador, en tanto el mismo se circunscribe a los criterios resolutivos adoptados por una entidad que regula el Sistema Administrativo de Recursos Humanos. Sin perjuicio de lo anterior, conviene reiterar que el incumplimiento imputado a TELEFÓNICA no vulnera el Principio de Tipicidad, toda vez que el mismo se encuentra tipifi cado en el artículo 28 del RFIS. Respecto a la posibilidad que la DFI pueda imponer medidas cautelares, es preciso indicar que la potestad sancionadora del OSIPTEL ha sido atribuida mediante la LMOR, la cual dispone en su artículo 3 que dichos organismos ejercen –entre otros- la facultad fi scalizadora y sancionadora, que comprende la facultad de imponer sanciones dentro de su ámbito de competencia por el incumplimiento de obligaciones derivadas de normas legales o técnicas, así como las obligaciones contraídas por los concesionarios en los respectivos contratos de concesión. De la misma manera, la ley antes señalada regula la función normativa del OSIPTEL en virtud de la cual puede emitir -en el ámbito y la materia de su competencia- los reglamentos, normas que regulen los procedimientos a su cargo, otras de carácter general y mandatos u otras normas de carácter particular referidas a intereses, obligaciones o derechos de las entidades o actividades supervisadas o de sus usuarios. Es importante señalar que dicha Ley establece que la función normativa también comprende la facultad de tipi fi car las infracciones por incumplimiento de obligaciones establecidas por normas legales, normas técnicas y aquellas derivadas de los contratos de concesión, bajo su ámbito, así como por el incumplimiento de las disposiciones reguladoras y normativas dictadas por ellos mismos. Sobre la base de dicha habilitación, el Decreto Supremo Nº 008-2001-PCM que aprobó el Reglamento General del OSIPTEL y el Decreto Supremo Nº 045-2017-PCM que modi fi có el Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL, establecen que la Gerencia General constituye el órgano resolutivo de Primera Instancia y que la DFI se encarga de emitir comunicaciones preventivas, medidas de advertencia, medidas cautelares y, en su rol de órgano instructor, da inicio a procedimientos de imposición de medidas correctivas y procedimientos administrativos sancionadores que sean de competencia de la Gerencia General, recomendando las medidas que correspondan. Por tanto, tomando en cuentas las disposiciones normativas antes mencionadas, es claro que el despliegue de la facultad fi scalizadora y sancionadora se dio dentro de la legalidad y fue ejercida por los órganos competentes en cada caso: por la DFI al imponer la medida cautelar incumplida por TELEFÓNICA y, la Gerencia General como órgano resolutivo al momento de imponer la sanción cuya apelación se evalúa en el presente informe. Ahora bien, sobre la presunta vulneración al Principio de Imparcialidad al no respetar la diferenciación del órgano instructor y decisor, corresponde precisar que la separación entre los órganos previsto en el artículo 254 del TUO de la LPAG hace referencia al ejercicio de la potestad sancionadora; sin embargo, las medidas cautelares no constituyen sanciones ni se excluyen con estas últimas; descartándose así la vulneración del referido principio. Por consiguiente, al no existir vulneración de los Principios de Tipicidad y Legalidad, corresponde desestimar los argumentos de TELEFÓNICA en el presente extremo. 4.2. Sobre la cali fi cación del incumplimiento de la Medida Cautelar TELEFÓNICA expresa que, en virtud del Principio de Tipicidad, Razonabilidad y Ejercicio Legítimo del Poder, si el propio cuerpo normativo que regula las obligaciones que se busca proteger con la dación de la Medida Cautelar establece que la obligación contenida en el artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso es una infracción leve y el bien jurídico protegido ya ha sido valorado, no resulta comprensible que la Primera Instancia considere que el bien jurídico protegido en el marco de una Medida Cautelar, que es accesoria a la obligación del artículo 11-D, es muy grave. Sobre el particular, corresponde reiterar que la DFI se encuentra habilitada no solo para imponer medidas cautelares sino también para cali fi car la infracción en la que incurra la empresa operadora ante el incumplimiento de una medida cautelar impuesta. Ello no afecta los Principios de Legalidad ni de Tipicidad, toda vez que la lógica de que la determinación de la gravedad de una conducta se efectúe en cada caso en particular es que se pondere el impacto de un posible incumplimiento en el bien jurídico protegido, así como los parámetros de lo que se ordene. En efecto, el último párrafo del artículo 28 del RFIS – disposición emitida por el Consejo Directivo del OSIPTEL en ejercicio de su función normativa- establece que la empresa operadora que incumpla la medida cautelar dispuesta incurrirá en infracción leve, salvo que en la misma se establezca una cali fi cación distinta. Cabe señalar que dicha cali fi cación podrá variar en función, entre otros supuestos, de la urgencia e importancia de la medida que el OSIPTEL ordena cumplir. De este modo, a partir de las razones expuestas en el Expediente Nº 00011-2020-GG-GSF/PAS se advierte que, contrario a lo señalado por TELEFÓNICA, la Medida Cautelar estuvo dirigida no solo a que se elimine la situación antijurídica generada por el incumplimiento de la obligación descrita en el artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso, sino también a que se dé pleno cumplimiento al artículo 6 del referido cuerpo normativo; por ello, la exposición de motivos de la Resolución Nº 096-2018-CD/OSIPTEL no impide que se cali fi que como muy grave el incumplimiento de una medida cautelar que verse sobre el referido artículo. En tales circunstancias, considerando la afectación generada a los usuarios y potenciales usuarios de los servicios públicos móviles así como a la facultad supervisora del OSIPTEL, era razonable que la DFI califi que el incumplimiento de dicha Medida Cautelar como muy grave, a efectos de desincentivar la conducta de TELEFÓNICA para que, de este modo, cumpla con cesar la contratación del servicio público móvil en la vía pública, en el plazo más breve posible. Asimismo, es importante precisar que a través de la Resolución Nº 325-2020- GG/OSIPTEL, la Gerencia General se ha pronunciado sobre los efectos negativos para el mercado que se generan como consecuencia de