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43 NORMAS LEGALES Sábado 15 de mayo de 2021 El Peruano / Asimismo, se busca el efecto disuasivo en el sentido que las empresas operadoras adopten las medidas que sean necesarias para dar oportuno cumplimiento a las obligaciones que se encuentran ya establecidas en el TUO de las Condiciones de Uso y en RFIS, en el caso en particular se espera que de imponerse la sanción, TELEFÓNICA asuma en adelante un comportamiento diligente, adoptando para ello las acciones que resulten necesarias, de tal modo que no incurra en nuevas infracciones, en especí fi co en el presente caso, vinculada con el cumplimiento de la obligación establecida en el artículos 45 del referido TUO. Tomando en cuenta ello, esta Instancia advierte que el Órgano Instructor para determinar el inicio del presente PAS, consideró la relevancia de los bienes jurídicos protegidos por las disposiciones materia de controversia tales como efectuar una devolución óptima y oportuna ante una interrupción no atribuible al usuario, cuyo incumplimiento es tipi fi cado como infracción leve en el artículo 2 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso; así como los hechos observados durante la etapa de supervisión (Expediente Nº 199-2019-GSF), a partir de los cuales resultaba adecuado el inicio de un PAS, en tanto las empresas afectadas corresponden a usuarios fi nales del servicios de Telecomunicaciones. Sobre el juicio de necesidad , debe veri fi carse que la medida sancionadora elegida sea la menos lesiva para los derechos e intereses de los administrados, considerando además que no existen otras medidas sancionadoras que cumplan con similar e fi cacia con los fi nes previstos para la sanción, aunque sin dejar de lado las singularidades de cada caso. Si bien la empresa a través de sus descargos, pone de mani fi esto el compromiso dar cumplimiento y realizar las devoluciones para que los usuarios no se vean afectados, tomando en cuenta los tickets pendientes de devolución; lo cierto es que si bien a la fecha como indica la empresa está pendiente la devolución de 158 líneas, lo cierto es que la imputación recayó sobre 1 261 961 líneas, de las cuales 1 261 803 fueron devueltas con casi dos años de retraso, estando aún pendiente de devolución lo correspondiente a 158 líneas. Teniendo en cuenta ello, resulta necesario imponer una medida que sea realmente disuasiva, debiéndose tener en cuenta además que no es la primera vez que TELEFÓNICA incurre en incumplimientos de la misma materia. En efecto, mediante Resoluciones N° 00167- 2017-GG/OSIPTEL 13 y 00276-2019-GG/- GG/OSIPTEL14 se sancionó a TELEFÓNICA, al no haber cumplido con lo dispuesto en el artículo 45° del TUO de las Condiciones de Uso, respecto de las devoluciones correspondientes a interrupciones del año 2012 y segundo semestre de 2017, respectivamente. En tal sentido, frente a la imposición de otras medidas, tales como las comunicaciones preventivas o de advertencia contempladas en el Reglamento de Supervisión, aprobado con Resolución Nº 090-2015-CD-OSIPTEL (Reglamento de Supervisión), en el presente caso no es factible aplicar la Medida Preventiva, debido a que los hechos se veri fi caron de forma posterior al inicio de la etapa de supervisión, esto es cuando ya se habían materializado los comportamientos típicos detallados en el referido Informe. Por otro lado, tampoco era dable la aplicación de la Medida de Advertencia, debido a que los incumplimientos no se enmarcan en ninguno de los supuestos establecidos en el artículo 30 del Reglamento de Supervisión. Por su parte, con relación a la imposición de una Medida Correctiva establecida en el artículo 23 15 del RFIS, cabe resaltar que es una facultad del OSIPTEL; es decir, la elección de dichas medidas no supone un ejercicio automático en donde se observe únicamente el cumplimiento de una casuística establecida por la norma, sino que se aplica en atención a ciertos requisitos y se fundamenta en el Principio de Razonabilidad. Si bien estamos ante una infracción con una probabilidad de detección alta, lo cierto es que en este caso, estamos ante un bene fi cio ilícito considerable, en tanto que estamos ante un incumplimiento (artículo 45°) que afecta directamente a los abonados, a quienes se les cobró por un servicio que no se les brindó; así mismo, se debe tener en cuenta el tiempo transcurrido entre la fecha que se generó la obligación (del 02 de septiembre de 2018 al 05 de mayo de 2019) y los plazos en los cual se efectuaron las devoluciones de 1 261 803 líneas 16 (del 25 de septiembre de 2018 al 05 de marzo de 2020); debiéndose tener en cuenta que a la fecha, TELEFÓNICA mantiene devoluciones pendientes, respecto de ciento cincuenta y ocho (158) líneas. En atención a ello, esta Instancia considera que la sanción es el medio viable para persuadir a TELEFÓNICA a que en lo sucesivo evite incurrir en nuevas infracciones relacionadas al artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso, pudiendo ser una amonestación o una multa fi jada entre media (0.5) UIT y cincuenta (50) UIT. Por tanto, se veri fi ca el cumplimiento de la dimensión del test de razonabilidad en lo que atañe al juicio de necesidad. Finalmente, en relación al juicio de proporcionalidad , este criterio busca establecer si la medida establecida guarda una relación razonable con el fi n que se pretende alcanzar, vinculándose este parámetro con el juicio de necesidad. Así, es de señalar que el inicio del presente PAS busca que se cumpla con lo establecido por la norma. A su vez corresponde señalar, que el tipo objetivo de la conducta cali fi cada como infracción leve en el artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso, no establece cumplimientos parciales -para las devolución por interrupciones, respectivamente-, debido a que las mismas deben ser efectuadas dentro del plazo establecido, salvo que se encuentren inmersos en un hecho cali fi cado como caso fortuito o de fuerza mayor, situación que TELEFÓNICA no ha acreditado en la etapa de supervisión ni durante la tramitación del PAS. En virtud de lo desarrollado en los párrafos precedentes, es posible colegir que el inicio del presente PAS cumple con el objetivo de mantener la proporción entre los medios y fi nes, dado que se ajusta a la fi nalidad perseguida por la norma, en este caso el TUO de las Condiciones de Uso; habiéndose observado las tres dimensiones del test de razonabilidad que determinan la aplicación de una sanción razonable. 1.4. Sobre la imposición de una medida correctivaDe conformidad con lo estipulado en el artículo 22º del RFIS, modi fi cado mediante Resolución de Consejo Directivo N° 056-2017-CD/OSIPTEL, la imposición de una sanción no enerva la posibilidad de establecer obligaciones especí fi cas en el mismo acto a través de la imposición de medidas correctivas, a efectos de cesar los incumplimientos detectados. De acuerdo al análisis realizado en la presente resolución, TELEFÓNICA no ha cumplido con realizar la totalidad de las devoluciones, derivadas de las interrupciones correspondientes al segundo semestre del año 2018; asimismo, mantiene pendiente de remitir la información requerida mediante la carta N° C.01612-GSF/2019, relacionada a cuatro (4) tickets 17 correspondientes al segundo semestre de 2018. En atención a ello, resulta necesaria la imposición de una medida correctiva – adicionalmente a la sanción a imponerse – a efectos de garantizar que la empresa operadora cumpla con efectuar las devoluciones faltantes y remita la información pendiente de entrega requerida a través de la carta N° C.001612-GSF/2019. Al respecto, el artículo 24º del RFIS dispone los tipos de medidas correctivas a imponer, entre ellas: “Artículo 24: Tipos de medidas correctivas De manera concurrente o no, se dispondrá las siguientes medidas correctivas: (...) (iii) Devolución del dinero indebidamente pagado a la Empresa Operadora por los usuarios afectados, con los intereses correspondientes. (v) Realización de determinados actos destinados a garantizar el cumplimiento de una obligación legal o contractual. (…)”.