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57 NORMAS LEGALES Viernes 26 de noviembre de 2021 El Peruano / principio de evaluación semestral se aplica a los distintos indicadores de calidad y, en particular al de disponibilidad del servicio. Una posición contraria, según argumenta TELEFÓNICA, vulneraría el Principio de Legalidad, por estar previsto en una norma reglamentaria y exceder del mandato propio de dicha norma, que es evaluar la calidad de la prestación del servicio mediante el establecimiento de indicadores de calidad. Sobre los argumentos expuestos, es preciso indicar que la potestad sancionadora es atribuida a través de la Ley N° 27332 - Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, la cual en su artículo 3 establece que dentro de sus ámbitos de competencia, dichos organismos ejercen, entre otras, la función normativa, la cual también comprende la facultad de tipi fi car las infracciones por incumplimiento de obligaciones establecidas por normas legales, normas técnicas y aquellas derivadas de los contratos de concesión, bajo su ámbito. Además, también dispone que, por la función fi scalizadora y sancionadora, los Organismos Reguladores pueden imponer sanciones dentro de su ámbito de aplicación por el incumplimiento de obligaciones derivadas de normas legales o técnicas, es decir, reglamentos con contenido técnico. De acuerdo al numeral 1 del artículo 248 del TUO de la LPAG que establece el Principio de Legalidad en los PAS, solo por ley se puede atribuir a las entidades la potestad sancionadora; retomando lo citado en el párrafo precedente concluye que el OSIPTEL, al ser un Organismo Regulador, se encuentra facultado por ley a imponer dichas sanciones. También podemos con fi rmar que según lo establecido en el Principio de Tipicidad previsto en el numeral 4 del artículo 248 del TUO de la LPAG, las conductas sancionables son establecidas por ley, salvo, exista ley o Decreto Legislativo que permita tipi fi car infracciones por norma reglamentaria. Concluyéndose que pueden existir conductas sancionables, tipi fi cadas en reglamentos (o normas técnicas) Al veri fi carse que el OSIPTEL se encuentra facultado para tipi fi car y cali fi car el incumplimiento de la conductas de los agentes económicos en el ámbito de su competencia, se concluye que la emisión del Reglamento de Calidad y el cuestionado ítem 18 del anexo 15 del Reglamento de Calidad, han sido emitidos válida y legalmente, no siendo necesario para su aplicación estar incorporado expresamente en otro cuerpo normativo con rango de ley, dado que, la misma ley habilita la tipi fi cación de infracciones como esta, a nivel reglamentario. En este punto, corresponde hacer la salvedad que, tal y como se encuentra tipi fi cada expresamente la conducta infractora en el indicado ítem 18 del Anexo 15 del Reglamento de Calidad, el incumplimiento y la sanción a imponer es independiente por cada evento crítico; ello considerando su relevancia y nivel de afectación, en línea con lo desarrollado en la exposición de motivos del Reglamento de Calidad. Si bien, la empresa operadora pueda discrepar con esta regulación, ello no implica que esta sea inválida o no cuente con sustento legal que respalde su aplicación y exigibilidad por parte del organismo regulador. De acuerdo a lo expuesto, no se evidencia vulneración alguna al Principio de Tipicidad, en este extremo, correspondiendo desestimar los argumentos planteados por TELEFÓNICA en este extremo. 4.2 Respecto de la supuesta vulneración del Principio de Presunción de Licitud TELEFÓNICA mani fi esta que el ítem 8 del Anexo 13 del Reglamento de Calidad no exige la acreditación de la diligencia para proceder a excluir de responsabilidad por confi guración de un evento crítico. Así, TELEFÓNICA re fi ere que exigir probar su diligencia no se condice con la garantía que establece el principio de Presunción de Licitud, en la medida que; según señala, bastaría con probar que el hecho generado del evento crítico fue ocasionado por una circunstancia que excluye de responsabilidad y, por ende, le corresponde al OSIPTEL acreditar que la empresa actuó sin diligencia.Sobre lo alegado, el numeral 8.2 del artículo 8 del Reglamento de Calidad de fi ne al evento crítico como interrupción del servicio cuya duración es mayor a noventa (90) minutos en caso de Lima y/o Callao; y de ciento ochenta (180) minutos en los demás departamentos; sin embargo, tal como reconoce el Reglamento de Calidad, para aquellas interrupciones cuyo tiempo ponderado afectado sea mayor a noventa (90) o ciento ochenta (180) minutos, las empresas operadoras podrán exonerarse solo si el origen de la interrupción no es de su responsabilidad, y además, acredita que actúo con la diligencia debida. De acuerdo a ello, y contrario a lo señalado por la empresa operadora, el numeral 5 del Anexo 13 del Reglamento de Calidad señala que se excluirán de la evaluación del evento crítico, los eventos de interrupción en los cuales la empresa operadora no tiene responsabilidad. Asimismo, precisa que se considera que una empresa operadora no tiene responsabilidad en la ocurrencia de un periodo interrupción, cuando: a) Ésta se debe a un caso fortuito, fuerza mayor u otras circunstancias fuera de su control o a la realización de trabajos de mantenimiento; y, b) Se veri fi ca, en todos los casos, que la empresa operadora haya actuado con diligencia, entendiéndose como ésta el haber adoptado las medidas adecuadas para garantizar la restitución del servicio brindado. Ahora bien, tal como ha señalado la Exposición de Motivos del Reglamento de Calidad, la obligación de continuidad del servicio que establece el artículo 44 del TUO de las Condiciones de Uso no deja de ser exigible; sino que el enfoque de dicho dispositivo será velar que las empresas operadoras, de cara al usuario, den cumplimiento al atributo de “continuidad” en el servicio; el cual, conforme a lo establecido por el Tribunal Constitucional, constituye un elemento que caracteriza la prestación de todo servicio público10. Es en ese sentido que, en el ítem 18 del Anexo 15 del Reglamento de Calidad, se tipi fi ca como incumplimiento en caso el OSIPTEL determine que un evento crítico es de responsabilidad de la empresa operadora, tal como se indica a continuación: ítem INFRACCIÓN SANCIÓN 18En caso el OSIPTEL determine que un evento crítico es de responsabilidad de la empresa operadora, de acuerdo a lo previsto en el numeral 4 del Anexo 13.Grave Teniendo en cuenta ello, la evaluación de las interrupciones imputadas a TELEFÓNICA, a efectos de califi car como evento crítico, tomará en cuenta además de su origen, la diligencia de la referida empresa. En forma adicional a lo indicado, la Doctrina especializada11 –reconocida fuente del derecho–, señala que la “diligencia” debe medirse en función de las circunstancias particulares del hecho y del autor, siendo que, en algunos casos, para agentes que desarrollan actividades que requieren autorización administrativa (como es el caso de la Concesión de Servicios Públicos de Telecomunicaciones) y que suponen la asunción de obligaciones singulares, el nivel de diligencia exigido debe ser superior. Por tal motivo, el nivel de diligencia exigido a TELEFÓNICA es alto, toda vez que dicha empresa opera en el mercado en virtud de un título habilitante concedido por el Estado, y por el cual asume diversas obligaciones especiales de índole contractual y legal Adicionalmente, sobre la eliminación del nexo causal (u otros eximentes de responsabilidad) se debe indicar que el numeral 10 del artículo 248 del TUO de la LPAG, no basta indicar que se produjeron hechos fuera de su control; es necesario acreditar el supuesto eximente de responsabilidad presentando medios probatorios idóneos. Recalcando que es la administración la encargada de acreditar la atribución de responsabilidad a los administrados sobre las infracciones imputadas, pero, corresponde al administrado demostrar los hechos excluyentes de su responsabilidad. Por todo lo expuesto, se concluye que no se ha vulnerado el Principio de Licitud y corresponde desestimar los argumentos de TELEFÓNICA en este extremo.