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30 NORMAS LEGALES Sábado 9 de octubre de 2021 El Peruano / CUADRO Nº 01 Disposición Incum- plidaConducta imputadaNorma que tipifi caCalifi cación Regla- mento de Fiscalización, Infracciones y SancionesArtículo 25No devolución de importes ascendentes a S/. 1,196.84 al abonado Telecom Clade SCRL y S/. 6,727.55 a 24 abonados inactivos, conforme a lo dispuesto en el literal (v) del artículo 1 de la Resolución Nº 496-2015-GG/OSIPTELArtículo 25 del RFISArtículo 2 de la Medida Correctiva LEVE - A través de comunicaciones presentadas el 19 de marzo y el 3 de mayo de 2021, TELEFÓNICA remitió sus descargos. - Mediante Resolución Nº 163-2021-GG/OSIPTEL del 24 de mayo de 2021 la Primera Instancia sancionó a TELEFÓNICA, conforme al siguiente detalle: CUADRO Nº 02 Disposición IncumplidaConducta imputadaDecisión Primera Instancia RFIS Artículo 25No devolución de importes ascen- dentes a S/. 1,196.84 al abonado Telecom Clade SCRL y S/. 6,727.55 a 24 abonados inactivos, conforme a lo dispuesto en el literal (v) del artículo 1 de la Resolución Nº 496- 2015-GG/OSIPTELUna multa de 8,1 UIT - A través de carta presentada el 11 de junio de 2021, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución Nº 163-2021-GG/OSIPTEL. - Con Resolución Nº 242-2021-GG/OSIPTEL (en adelante, la Resolución 242) del 12 de julio de 2021, la Primera Instancia declaró infundado el Recurso de Reconsideración interpuesto por TELEFÓNICA, ratifi cando con ello la sanción impuesta. - El 3 de agosto de 2021, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución 242, solicitando se le conceda audiencia de informe oral. - El 30 de agosto de 2021, a través del Memorando Nº 698-OAJ/2021, se solicitó opinión técnica a la DFI en relación a los medios probatorios presentados por TELEFÓNICA, lo cual se absolvió el 10 de setiembre de 2021 a través de Memorando Nº 1203-DFI/2021. II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA De conformidad con el artículo 27 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones 2 (en adelante, RFIS) y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General 3 (en adelante, el TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones. III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN: TELEFÓNICA sustenta su Recurso de Apelación en los siguientes argumentos: 3.1. No resulta pertinente exigir una devolución efectiva a los abonados inactivos, bastaría solo veri fi car que se realizaron gestiones para ello, tales como la emisión de notas de crédito o cheques. Una posición distinta implica la modi fi cación de un criterio de la Administración, lo que vulneraría el Principio de Predictibilidad. 3.2. La sanción aplicada incumple con determinados caracteres, vulnerando con ello los Principios de Predictibilidad, Razonabilidad y Derecho de Defensa. IV. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN: Respecto a los argumentos de TELEFÓNICA, cabe señalar lo siguiente:4.1. Del cumplimiento de la devolución de importes a los abonados inactivos Sobre el particular, TELEFÓNICA señala que el cumplimiento del mandato de devolución de importes, en el caso de abonados inactivos, puede acreditarse dejando constancia de la diligencias realizadas para dejar a disposición de dichos abonados, los importes en cuestión, conforme al criterio expuesto en anteriores ocasiones por la Gerencia General 4 y el Consejo Directivo del OSIPTEL. En ese sentido, entiende TELEFÓNICA, que la exigencia de una devolución efectiva en estos casos resulta desacertada, dado que desvalora los esfuerzos desplegados para hacer efectiva la devolución y desconoce el hecho que ello exige un comportamiento que no está dentro de su competencia, es decir, que los abonados realicen el cobro efectivo del dinero puesto a su disposición. Esta consideración vulneraría el Principio de Causalidad que se requiere en la imposición de sanciones. Así pues, estima TELEFÓNICA, que la puesta a disposición del dinero a devolver a la empresa Telecom Clade S.C.R.L es una muestra plena de diligencia que confi gura el cumplimiento, lo que, a su entender, validaría la realización de esa devolución. En esa línea, TELEFÓNICA solicita se considere como acreditación de cumplimiento, los cheques emitidos en favor de veinticuatro (24) abonados inactivos, cuya copia anexa a su recurso. Sobre el particular, es importante señalar que el artículo 40 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos e Telecomunicaciones 5 (en adelante, TUO de las Condiciones de Uso) regula el régimen de las devoluciones a los abonados por sumas correspondientes a pagos indebidos o en exceso; estableciendo que, para las devoluciones masivas ordenadas por el OSIPTEL, la infracción se con fi gura cuando la empresa operadora no realiza la devolución en los términos señalados en la correspondiente comunicación o acto administrativo que ordene dicha devolución. Ahora bien, respecto a la obligación de devoluciones, el Consejo Directivo ha señalado en reiterados pronunciamientos 6 que se considerará como cumplida la obligación de devolver, cuando la empresa operadora haya realizado la entrega efectiva de los montos correspondientes. Además, se estableció que, de tratarse de un ex abonado que la empresa operadora haya acreditado que no puede ser ubicado; de manera excepcional, y atendiendo al Principio de Razonabilidad, se podría valorar que la empresa operadora haya desplegado todos los esfuerzos para poner a disposición de dicho abonado las devoluciones pendientes, a fi n de dar cumplimiento a su obligación. Ahora bien, TELEFÓNICA alude que no establece los criterios para efectuar la devolución en caso de ex abonados; sin embargo, este Consejo no comparte la posición de la referida empresa, en tanto la sola la emisión de notas de crédito o cheques, no revela una devolución efectiva conforme establece la norma o, por lo menos, el intento de la empresa operadora de contactar al abonado afectado con el objeto de informarle sobre la devolución pendiente. Asimismo, debe señalarse que de acuerdo al Principio de Predictibilidad y Con fi anza Legítima, las decisiones de la autoridad administrativa deben ser congruentes con las expectativas legítimas de los administrados razonablemente generadas por la práctica y los antecedentes administrativos, salvo que por las razones que se expliciten, por escrito, decida apartarse de ellos; permitiéndose variar la interpretación de las normas aplicables, siempre que ello no resulte irrazonable e inmotivado. Al respecto, si bien se modi fi có el criterio de evaluación del cumplimiento de las obligaciones de devolución respecto de los ex abonados, al reparar que el criterio que venía aplicando la DFI, no conllevaba, efectivamente, a la devolución de los montos adeudados. Se trata, por ende, de una variación de criterio totalmente justi fi cada y razonable, que se orienta, más bien, a que TELEFÓNICA