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31 NORMAS LEGALES Sábado 9 de octubre de 2021 El Peruano / cumpla con la obligación a su cargo; y, así, tutelar de manera efectiva el derecho del abonado inactivo a quien la empresa operadora adeuda dinero como efecto de la devolución no efectuada. Cabe añadir, que el Tribunal Constitucional ha establecido que el error no puede generar derecho, pues este último –para gozar de protección- debe haberse adquirido en armonía con el marco jurídico vigente. En efecto, dicho Colegiado ha establecido lo siguiente 7: “Sin embargo, no debe olvidarse que incluso la garantía de la inmutabilidad de la cosa juzgada puede ceder ante supuestos graves de error. Así, por ejemplo, el ordenamiento procesal de la justicia ordinaria reconoce el recurso de revisión en el ámbito penal, o la cosa juzgada fraudulenta en el ámbito civil. Ello se funda en lo ya señalado por este Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia, el goce de un derecho presupone que éste haya sido obtenido conforme a ley, pues el error no puede generar derechos (...).” De conformidad con el texto citado, el máximo intérprete de la Constitución ha establecido que, incluso las sentencias judiciales de fi nitivas pueden ser objeto de revisión si su contenido no se sujeta a derecho. En consecuencia, es perfectamente válido que los órganos de la Administración reconsideren su posición sobre determinada materia, si existen razones que justi fi quen modi fi car un criterio previamente adoptado; más aún si existe un error o contravención al marco jurídico. Por ende, mal hace TELEFÓNICA en sostener que –sobre la base de la equívoca interpretación de la DFI - tenía la creencia legítima de que estaba cumpliendo con la obligación debida, cuando era consciente de que jamás pagó la deuda a los abonados con los que suscribió contratos para la prestación del servicio de acceso a Internet en el distrito de Nueva Cajamarca (Cajamarca), Oxapampa (Pasco) y Villa Rica (Pasco) , ni se puso en contacto con ellos para poner a disposición las sumas adeudadas. De lo anterior, se desprende que no puede considerarse legítimo un comportamiento que, en la realidad, no garantiza la protección del bien jurídico previsto: devoluciones. De similar manera, la doctrina –reconocida fuente de derecho- considera que los criterios adoptados por la Administración Pública, pueden ser modi fi cados, siempre que sea hacia adelante, a fi n de no afectar la regla de la irretroactividad. Al respecto, Brewer Carias sostiene lo siguiente 8: “(...) los criterios establecidos por los distintos órganos de la Administración Pública pueden ser modi fi cados; es decir, se establece como principio general que la Administración no está sujeta a sus precedentes y, por tanto, ante nuevas situaciones se pueden adoptar nuevas interpretaciones aplicables a casos concretos. Pero esta posibilidad de la Administración de modi fi car sus criterios tiene limitaciones: En primer lugar, la nueva interpretación no puede aplicarse a situaciones anteriores, con lo cual, dictado un acto administrativo en un momento determinado conforme a una interpretación, si luego se cambia la interpretación, no puede afectarse la situación y el acto anterior. Por tanto, el nuevo acto dictado conforme a la nueva interpretación no tiene efecto retroactivo. Ello, sin embargo, tiene una excepción, en el sentido de que la nueva interpretación puede aplicarse a las situaciones anteriores, cuando fuese más favorable a los administrados.” De lo anterior, se colige que el cambio de criterio en la interpretación de una norma resulta perfectamente válido, siempre que no se aplique a eventos anteriores (salvo que ello resulte más favorable para el administrado). En este caso, el criterio de evaluación de la DFI en la supervisión de los hechos involucrados en el presente PAS, no se está aplicando a periodos anteriores que se encuentran archivados; por lo que se desvirtúa algún tipo de afectación a la empresa recurrente.Teniendo en cuenta ello y en línea con lo señalado por la DFI, en su Memorando Nº 1203-DFI/2021, este Consejo considera que el reporte de cheques emitidos a favor de los veinticuatro (24) abonados inactivos, adjuntado en el Recurso de Apelación materia del presente documento, por sí solo no constituye prueba su fi ciente para determinar que TELEFÓNICA habría realizado las devoluciones en favor de los ex abonados. Asimismo, debe indicarse que las acciones realizadas por la empresa operadora para proceder a la devolución en favor de dichos ex abonados no fueron su fi cientes, debido a que no fueron puestos en conocimiento de los ex abonados. Corresponde indicar que la publicación en web, de acuerdo a los pronunciamientos ya emitidos por el Consejo Directivo sobre la materia, por sí misma no resulta ser una acción su fi ciente para acreditar tales gestiones, que permitan evaluar la aplicación del criterio de razonabilidad en el cálculo del monto de la multa a imponerse. Por tanto, si bien la empresa adjunta reportes de cheques emitidas de una entidad fi nanciera, en línea con lo señalado por la DFI, de las mismas solo se advierte, la emisión de cheques a favor de los ex abonados y su estado, más no la devolución en sí misma, ni la puesta en conocimiento a los ex abonados que cuentan con dichos cheques a su favor pendientes de cobro. Considerando lo expuesto, se descarta alguna afectación al Principio de Predictibilidad invocado por TELEFÓNICA. 4.2. Acerca de que la determinación de la sanción vulnera los Principios de Predictibilidad, Razonabilidad y Derecho de Defensa En relación a este extremo, TELEFÓNICA observa que la graduación de la multa no respeta lo establecido en el artículo 17 9 del RFIS, olvidando así, de que la autoridad administrativa debe procurar la aplicación de una sanción proporcional al incumplimiento del administrado, a fi n de no hacer una vulneración más allá de lo estrictamente necesario. Asimismo, indica TELEFÓNICA, que la Resolución 242 determina una graduación con una motivación aparente, realizando un razonamiento mecánico de aplicación de normas, sin efectuar una apreciación razonada de los hechos y las circunstancias de la conducta. TELEFÓNICA precisa, a pesar que establece que los actos imputados presentan una alta probabilidad de detección, le impuso una multa de 8,1 UIT, sin tener en cuenta la guía de cálculo para la determinación de multas en los procedimientos administrativos sancionadores del OSIPTEL y sin considerar los criterios que contienen las Resoluciones Nº 076-2019-CD/OSIPTEL y Nº 019-2020-CD/OSIPTEL. En esa línea, señala que la Resolución 242 no explica con claridad los criterios técnicos, matemáticos, económicos que aplica para calcular la multa, lo cual evidentemente afecta el derecho de defensa, ya que, al no conocer la metodología utilizada no es posible defenderse de ellos, restándole predictibilidad al proceso de graduación, como lo ha patentado la propia O fi cina de Asesoría Jurídica del OSIPTEL 10. A partir de lo expuesto, TELEFÓNICA solicita la revocatoria de la Resolución 242 o en su defecto, la reducción de la sanción. Al respecto, corresponde señalar que, contrario a lo alegado por TELEFÓNICA, al momento de efectuar la graduación de la sanción sí se fundamentó cada uno de los criterios de graduación regulados en el artículo 248 del TUO de la LPAG, los cuales, de manera conjunta, permitieron determinar la multa impuesta; siendo que el hecho de que la empresa operadora no se encuentre de acuerdo con la motivación de la misma no conllevaría a señalar que la referida Resolución 242 vulnera el Principio de Predictibilidad y su derecho de defensa. De otro lado, cabe indicar que la graduación de una sanción se fundamenta en los hechos y circunstancias observados en los incumplimientos y no en aquellos criterios para los que no se cuente con evidencia