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NORMA LEGAL OFICIAL DEL DÍA 09 DE OCTUBRE DEL AÑO 2021 (09/10/2021)

CANTIDAD DE PAGINAS: 64

TEXTO PAGINA: 36

36 NORMAS LEGALES Sábado 9 de octubre de 2021 El Peruano / es responsabilidad del concesionario receptor la veracidad de la copia de la constancia de pago enviada al Administrador de la Base de Datos Centralizada Principal de la Portabilidad Numérica (ABDCP) que validará, entre otros, que el monto pagado indicado en el mensaje de acreditación de pago de la deuda coincida con el monto adeudado indicado en la Objeción del Concesionario Cedente, si coinciden, el ABDCP reenvía copia de la acreditación del pago de la deuda al concesionario cedente y envía al concesionario receptor y al concesionario cedente un mensaje de solicitud de portabilidad procedente. En esa línea, debe entenderse que el espíritu de la norma busca que, la información que es remitida al ABDCP que valida que el monto pagado, reportado por el concesionario receptor, coincida con el monto adeudado, indicado por el concesionario cedente y es responsabilidad del concesionario receptor la veracidad de la constancia de pago. Todo ello con el fi n de no generar pérdidas económicas del concesionario cedente ni tampoco afectar al abonado ante una eventual suspensión de la línea portada por falta de pago. Así, del análisis y la respectiva veri fi cación de la información enviada por ENTEL, se advirtió a través del Informe de Supervisión que la referida empresa habría incumplido con lo dispuesto en los dos últimos párrafos del artículo 22 del TUO del Reglamento, en el extremo que el concesionario receptor envió al ABDCP adjunto a la solicitud de portabilidad, cuarenta y cinco (45) documentos que no correspondían al pago de la deuda exigida por el concesionario cedente Bajo dicho escenario, se justi fi ca la imposición de una sanción, que en este caso es el monto mínimo para las infracciones graves -cincuenta y un (51) UIT-, a efectos que, en adelante, ENTEL asuma un comportamiento diligente, adoptando para ello las acciones que resulten necesarias, de tal modo que no incurra en nuevas infracciones; lo cual genera una afectación al derecho de portabilidad de los abonados y, además una afectación a la competencia del mercado. En relación al juicio de necesidad debe veri fi carse que la medida sancionadora elegida sea la menos lesiva para los derechos e intereses de los administrados, considerando además que no existen otras medidas sancionadoras que cumplan con similar e fi cacia con los fi nes previstos para la sanción, aunque sin dejar de lado las singularidades de cada caso. Así, por ejemplo, sobre la posibilidad de imponer una Medida Correctiva, se debe señalar que la misma, tiene por objetivo corregir el incumplimiento de una obligación contenido en las normas legales o los Contratos de Concesión. En efecto, la emisión de una Medida Correctiva es una facultad del OSIPTEL, es decir, la elección de dicha medida no supone un ejercicio automático en donde se observe únicamente el cumplimiento de una casuística establecida por la norma, sino que se aplica en atención a ciertos requisitos y se fundamenta en el Principio de Razonabilidad. Además, cabe precisar que de acuerdo con el numeral 2.6 de la Exposición de Motivos de la Resolución Nº 056-2017-CD/OSIPTEL 5 que modi fi ca el RFIS, sí se establece que para la aplicación de una Medida Correctiva, se debe tratar de infracciones administrativas de reducido bene fi cio privado ilícito, de modo tal que la multa a ser aplicada es de una cuantía considerablemente reducida o nula. En el presente caso, esta Oficina comparte la fundamentación de la Primera Instancia y no considera viable aplicar una Medida Correctiva, considerando que el incumplimiento del artículo 22 del TUO del Reglamento de Portabilidad, afectó tanto el procedimiento de portabilidad como a aquellos abonados que vieron restringidos sus derechos de efectuar solicitudes de portabilidad. Adicionalmente, cabe considerar que, tal como se indica en el numeral 5.2 del presente informe, ENTEL no acreditó que las medidas implementadas han permitido garantizar que dicha obligación no vuelva a incumplirse. Aunado a ello, es importante señalar que no es la primera vez que ENTEL incurre en la comisión de las infracciones antes señaladas 6. En cuanto al juicio de proporcionalidad , se busca establecer si la medida establecida guarda una relación razonable con el fi n que se pretende alcanzar, por lo cual se considera que este parámetro está vinculado con el juicio de necesidad. En ese orden de ideas, si la fi nalidad de toda medida sancionadora administrativa es desalentar la comisión del ilícito, entonces el tipo de medida elegida cualitativa y cuantitativamente debe mantener un equilibrio con las circunstancias de la comisión de la infracción. Sobre esta dimensión del test de razonabilidad, cabe indicar que efectivamente se cumple con el inicio del presente PAS, toda vez que la medida dispuesta por la DFI, y argumentada debidamente por la Primera Instancia, resulta proporcional con la fi nalidad que se pretende alcanzar, a efectos que ENTEL no vuelva a incurrir en el incumplimiento de las obligaciones contempladas en el artículo 22 del TUO del Reglamento de Portabilidad. Por lo expuesto, se advierte que el inicio del presente PAS ha observado las tres dimensiones del test de razonabilidad que determinan que el inicio del mismo se ajusta a una medida idónea, necesaria y proporcional; por lo que, corresponde desestimar los argumentos de ENTEL ya que la resolución impugnada se emitió conforme con el Principio de Razonabilidad. 5.2. Sobre la inaplicación del atenuante de responsabilidad ENTEL re fi ere que las medidas implementadas garantizan que no volverá a incurrir en incumplimiento, toda vez que habría intensi fi cado la enseñanza a los colaboradores, además de recordarles los pasos para ejecutar las solicitudes de portabilidad. En ese sentido, ENTEL considera que correspondería aplicar el atenuante de responsabilidad establecido en el TUO de la LPAG, toda vez que las medidas implementadas, a su entender, asegurarían la no repetición de la conducta, evidenciando un comportamiento diligente y orientado a solucionar los incumplimientos detectados. Sobre el particular, de acuerdo a lo previsto en el artículo 18 del RFIS 7, constituye un factor atenuante de responsabilidad administrativa, entre otros supuestos, la implementación de medidas que aseguren la no repetición de la conducta infractora. Debe tenerse en cuenta que si bien, en virtud del Principio de Verdad Material, la autoridad administrativa está facultada para verificar la verdad de los hechos que le son propuestos por las partes, más aún en los casos en que está de por medio el interés público; no obstante, dicho principio no implica la sustitución en el deber probatorio que le corresponde a los administrados. Es importante precisar que si bien corresponde a la Administración Pública la carga de la prueba a efectos de atribuirle a los administrados las infracciones que sirven de base para sancionarlos, ante la prueba de la comisión de los hechos que con fi guran la infracción, corresponde al administrado probar los hechos excluyentes de su responsabilidad 8 así como de los atenuantes que pudiesen concurrir. Al respecto, cabe señalar que el atenuante de responsabilidad al que hace referencia ENTEL se confi gura con: (i) la efectiva implementación de mejoras en los procesos internos de la empresa operadora y, (ii) posterior a su implementación, debe veri fi carse que, necesariamente, dichas mejoras aseguren que la conducta imputada no volverá a cometerse en lo sucesivo. En esa línea, correspondía a ENTEL aportar los medios probatorios destinados a acreditar no solo la implementación de medidas especí fi cas referidas a la capacitación de su personal; sino que, además, debe probar que estas, efectivamente, garantizarán que dicha obligación no vuelva a incumplirse. Al respecto, de acuerdo a lo indicado en el Informe Final de Instrucción, la DFI verificó las medidas