TEXTO PAGINA: 47
47 NORMAS LEGALES Jueves 8 de junio de 2023 El Peruano / Academia Española (RAE)8, el término “subsanar” signi fi ca reparar o remediar un efecto, o resarcir un daño. En ese sentido, siendo que la subsanación está relacionada con un estado de reparación, enmienda o arreglo, la misma no debe entenderse exclusivamente como el cese o adecuación de la conducta del infractor, sino que debe ir acompañada con la corrección de todo efecto derivado de dicha conducta. Por tanto, dependiendo de la naturaleza del incumplimiento de determinada obligación y de la oportunidad en la que ello ocurrió, habrá incumplimientos que para ser subsanados requieran, además del cese de la conducta, la reversión de los efectos generados por la misma, y habrá otros incumplimientos cuyos efectos resulten irreversibles, fáctica y jurídicamente. En estos últimos casos, la subsanación no será posible y, por ende, no se con fi gurará el eximente de responsabilidad establecido por el TUO de la LPAG. En este punto cabe resaltar que, tal como lo ha reconocido el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos 9, el eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria se sustenta en una decisión punitiva, por el cual se pre fi ere la acción reparadora espontánea del administrado responsable; siendo que este supuesto no solo consiste en cesar la conducta infractora, sino que cuando corresponda la subsanación implica la reparación de las consecuencias o efectos dañinos al bien jurídico protegido derivados de la conducta. Finalmente, en relación del pronunciamiento de la Corte Superior de Justicia de Lima, es preciso indicar que dicho caso dista del contexto evaluado en el presente PAS, toda vez que a diferencia de OSINERGMIN, el OSIPTEL no ha limitado normativamente la aplicación de los eximentes de responsabilidad a determinadas conductas u obligaciones, sino que ello se encuentra supeditado – únicamente- a i) la naturaleza de las obligaciones analizadas en el caso en concreto y ii) la conducta acreditada por la empresa operadora, la misma que debe ir acorde a lo establecido por el TUO de la LPAG. En ese sentido, de acuerdo al análisis realizado, la decisión del TRASU de considerar que no resulta aplicable al presente caso la subsanación voluntaria, se encuentra en conformidad a lo regulado en el artículo 5 10 del RGIS; no habiéndose exigido en el presente PAS condición adicional alguna a lo ya previsto en el TUO de la LPAG. Ahora bien, aún en el negado caso de asumir que se produjo la subsanación alegada por TELEFÓNICA, ésta no comprende todos los casos y , tal como lo ha señalado el Consejo Directivo 11, “a efectos de evaluar la concurrencia de los requisitos establecidos para la aplicación del eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria, corresponde precisar que, tratándose de un PAS en el cual se evalúan varios casos constitutivos de una infracción, el cumplimiento de dichos requisitos deberá veri fi carse en la totalidad de los casos y no sólo en alguno de ellos .” Por lo expuesto, corresponde desvirtuar los argumentos alegados por TELEFÓNICA. 4.3 Sobre la supuesta vulneración al Principio de Razonabilidad TELEFÓNICA indica que la Primera Instancia, antes de imponer una sanción administrativa, debe explorar opciones que resulten menos gravosas y que cumplan con la misma fi nalidad. Asimismo, añade que, en el presente PAS, se estaría vulnerando el Principio de Razonabilidad, puesto que no se tomó en consideración que TELEFÓNICA subsanó voluntariamente las imputaciones, ni se valoró adecuadamente los medios probatorios presentados. La empresa operadora señala que el OSIPTEL no habría demostrado que el inicio de un PAS resulte ser la medida más idónea en el caso particular, en tanto habría cumplido con las Resoluciones imputadas y, además, habría implementado mejoras en los procesos de resolución de reclamos. Asimismo, TELEFÓNICA sostiene que no existe un proceso infalible, por lo que el hecho de que el impacto de los presuntos incumplimientos sea reducido demuestra que han tenido un buen accionar respecto a las labores desplegadas para evitar la comisión de la infracción.En relación a lo alegado por TELEFÓNICA, primero es pertinente aclarar que, de acuerdo a lo descrito en los numerales 4.1. y 4.2. de la presente Resolución, no es cierto que la empresa operadora haya subsanado voluntariamente las imputaciones antes del inicio del presente PAS, de hecho, ni siquiera acreditó el cese de la conducta infractora para 9 de los casos imputados; asimismo, tampoco ha acreditado la implementación de mejoras dirigidas a no incurrir nuevamente en la conducta imputada. Así pues, TELEFÓNICA no podría hacer referencia a dichos factores para solicitar la aplicación del Principio de Razonabilidad y alegar que la sanción impuesta no es idónea. Ahora bien, pese a que no sea una obligación del Organismo Regulador establecer de manera previa qué supone una conducta diligente en cada caso, ello no signi fi ca –per se- que se requiera que los sistemas de la empresa operadora funcionen de forma infalible, sino que únicamente se buscar asegurar que cualquier eximente u atenuante de responsabilidad sea aplicado para aquellos casos en donde ha existido la acreditación de medidas su fi cientes para dar cumplimiento a obligaciones normativas. Por otro lado, debe precisarse – además- que para la con fi guración del tipo infractor materia del presente PAS, no es necesaria la voluntariedad en la conducta del agente, sino que puede con fi gurarse si este infringió un deber de cuidado que le era exigible y cuyo resultado pudo prever. Así, el nivel de diligencia exigido a TELEFÓNICA debe ser alto, puesto que dicha empresa operadora, además de ser un agente especializado en el sector de las telecomunicaciones, opera en el mercado en virtud de un título habilitante concedido por el Estado. En consecuencia, atendiendo a dichas circunstancias, se espera que dicha empresa adopte su fi cientes medidas para dar estricto cumplimiento a las obligaciones contractuales, legales y técnicas que le resultan exigibles, y que, en cualquier caso, el desvío del cumplimiento de los deberes que le corresponde honrar, obedezca a razones justifi cadas, esto es, que se encuentren fuera de su posibilidad de control; no obstante, la empresa operadora no ha aportado medios probatorios que permitan acreditar dicha situación. De otra parte, en relación a la multa impuesta en el presente PAS, resulta necesario señalar que la Primera Instancia ha desarrollado con claridad los criterios de adecuación, necesidad y proporcionalidad que constituyen el Test de Razonabilidad, para determinar que, en el caso particular, se expusieron los hechos que determinaron la comisión de la infracción y la fundamentación jurídica que sustenta el inicio del procedimiento, así como la sanción pecuniaria impuesta. El hecho que TELEFÓNICA no comparta los argumentos esgrimidos en la Resolución Nº 005-2023-TRASU/PAS/OSIPTEL, no signi fi ca que los mismos no se encuentren debidamente motivados y ajustados a derecho. Frente a lo expuesto sobre los precedentes citados por la empresa operadora, corresponde indicar que, en este PAS, el retraso en el cumplimiento de las resoluciones del TRASU o, en el peor escenario, el incumplimiento de lo ordenado por el Tribunal sí impacta directamente en los usuarios, ya que el efecto implica prologar el tiempo en el que los usuarios están privados de acceder a los servicios de telecomunicaciones, o, reciben servicios prestados con de fi ciencia o restricción; contexto que además no puede ser cesado ni revertido por otra vía que no involucre el accionar mismo de la empresa operadora. Por lo expuesto, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación. 4.4 Sobre la graduación de la sanciónTELEFÓNICA considera que la autoridad administrativa debería de procurar la aplicación de una sanción proporcional al incumplimiento del administrado, de tal manera que no vulnere, más allá de lo estrictamente necesario, derechos fundamentales. En relación a ello, TELEFÓNICA alega que la Primera Instancia no habría realizado un análisis adecuado de