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43 NORMAS LEGALES Viernes 12 de mayo de 2023 El Peruano / disposiciones del instructivo técnico es nulo, toda vez que adolece de un vicio de validez al haber sido emitido en virtud de una norma que no pertenece al ordenamiento jurídico. Al respecto, es importante señalar que el Principio de Legalidad se recoge en el numeral 1 del artículo 248 del TUO de la LPAG y se sustenta en la Constitución Política del Perú, estableciendo que nadie podrá ser condenado o sancionado con pena no prevista previamente en las leyes. En esa línea, el Tribunal Constitucional 4 ha señalado que la aplicación del Principio de Legalidad impide que se pueda atribuir la comisión de una falta o aplicar una sanción administrativa cuando esta no se encuentre previamente determinada en la ley. En este caso en particular, ENTEL ha sido sancionada ante la existencia de dos eventos crítico de responsabilidad de la empresa operadora, generando un perjuicio irreparable a los usuarios, debido a que los servicios de Conmutación de datos por paquetes (Acceso a Internet-Móvil) no se encontraron accesibles por un período de tiempo prolongado que superó los ciento ochenta (180) minutos, en los departamentos de Cusco y San Martin. Es importante indicar que el encargado de realizar la fi scalización del cumplimiento de los indicadores de calidad es el OSIPTEL, de acuerdo a sus funciones encomendadas por la normativa vigente, entre ellas la Ley N° 27332- Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos; y la Ley N° 27336 - Ley de Desarrollo de Funciones y Facultades del OSIPTEL (en adelante, Ley N° 27336). Precisamente, la Ley N° 27336 establece que uno de los principios por los que se rigen las acciones de supervisión es el de discrecionalidad, a través del cual el detalle de los planes y métodos de trabajo son establecidos por el órgano supervisor y, además pueden tener el carácter de reservados frente a la empresa supervisada. Es en ese sentido, que la Resolución N° 129-2020- CD/OSIPTEL que modi fi có el Reglamento de Calidad, en su artículo cuarto, estableció que la Gerencia General del OSIPTEL podría emitir documentos técnicos complementarios. Bajo esa facultad, a través de la Resolución N° 00034-2021-GG/OSIPTEL se aprobaron los Instructivos técnicos para la supervisión – entre otros - de los indicadores Disponibilidad del Servicio. En efecto, conforme se indica en los considerados de la referida Resolución N° 00034-2021-GG/OSIPTEL, la importancia de contar con los instructivos es la de generar predictibilidad en la función de supervisión del OSIPTEL a través de criterios técnicos para la veri fi cación del cumplimiento de diversos indicadores. Teniendo en cuenta ello, y partiendo de la base que el OSIPTEL es el que realiza las acciones de fi scalización, los instructivos técnicos establecen los lineamientos o parámetros técnicos que debe cumplir el mismo OSIPTEL al realizar las mediciones, a fi n de brindar predictibilidad a las empresas operadoras en el cumplimiento del indicador de disponibilidad del servicio. Por lo que, al no ser el instructivo técnico una norma legal 5, este no debe cumplir con el requisito de publicidad establecido en el Decreto Supremo N° 014-2015-JUS. Sin perjuicio de ello, cabe indicar que los instructivos técnicos fueron aprobados mediante la Resolución N° 00034-2021-GG/OSIPTEL, y se encuentran publicados en el portal institucional del OSIPTEL para conocimiento de las empresas operadoras. Es necesario enfatizar que ENTEL desarrolla actividades en atención a la habilitación administrativa otorgada a través del Contrato de Concesión de Servicios Públicos de Telecomunicaciones, donde se establece como una de las obligaciones, el cumplimiento de la normativa respecto a la calidad de la prestación de los servicios públicos de telecomunicaciones. En ese sentido, las obligaciones para las empresas operadoras, respecto del cumplimiento del indicador de calidad Disponibilidad de Servicio, se encuentran expresamente estipuladas en inciso 8.2 del artículo 8 del Reglamento de Calidad. Por todo lo expuesto, se concluye que no se ha vulnerado el Principio de Legalidad y, por tanto, corresponde desestimar los argumentos de ENTEL en este extremo. 4.2 Respecto del Ticket N° 202101907. ENTEL mani fi esta que se ha vulnerado el Principio de Legalidad al exigirle contar con una red de respaldo en los enlaces de transporte como requisito para poder acreditar diligencia ante un evento crítico, en el caso del Ticket N° 202101907. ENTEL alega haber actuado con diligencia, al haber realizado acciones y coordinaciones solicitándole a TELEFÓNICA la restitución del servicio. Asimismo, señala haber establecido sistemas de respaldo de los enlaces con el fi n de garantizar la continuidad de los servicios brindados frente a cualquier emergencia, tal como se advertiría de los documentos ofrecidos como nueva prueba en nuestro recurso de reconsideración, los cuales no habrían sido tomados en cuenta por la primera instancia, inobservando el principio de verdad material. En este extremo, es importante precisar que, si bien corresponde a la Administración pública la carga de la prueba a efectos de atribuirle a los administrados las infracciones que sirven de base para sancionarlos, ante la prueba de la comisión de los hechos que con fi guran la infracción, corresponde al administrado probar los hechos excluyentes de su responsabilidad. En esta línea, corresponde a ENTEL ofrecer los medios probatorios destinados a acreditar que las interrupciones imputadas no le eran atribuibles, sino que estos fueron causados por eventos de caso fortuito, fuerza mayor u otra circunstancia fuera de su control; y que, adicionalmente, actuó de forma diligente adoptando las medidas adecuadas para garantizar la restitución del servicio. Se debe tener en cuenta la responsabilidad subjetiva de la empresa operadora relacionada al deber de cuidado de ENTEL, que está directamente relacionado con la diligencia que la administrada debe tener para evitar incumplir disposiciones normativas que le resultan exigible. En el presente caso, le es exigible lo dispuesto en el último párrafo del numeral 5 del Anexo 13 del Reglamento de Calidad, el cual señala que la empresa operadora debe adoptar las medidas adecuadas para garantizar la restitución del servicio; y, al ser ENTEL un agente que desarrolla una actividad que requiere una autorización administrativa (concesión), el nivel de diligencia que se le exige es superior para dar cumplimiento a lo dispuesto en la referida norma, tal como se señala en reconocida fuente del derecho como lo es la Doctrina especializada 6. En línea con lo señalado por la primera instancia, conforme se advierte de los medios probatorios presentados por ENTEL, la documentación presentada no permite identi fi car que se haya actuado con la diligencia debida, entendiéndose está a las acciones efectuadas para restablecer el servicio, puesto que no acreditan, a manera de ejemplo, si se activaron los mecanismos de protección y las actuaciones realizadas para el restablecimiento del servicio. En consecuencia, el hecho que ENTEL no haya tenido participación en los sucesos que motivaron la interrupción no es causal su fi ciente para exonerarla de responsabilidad, en vista que, como se concluyó en la Resolución N° 00025-2023-GG/OSIPTEL, la mencionada empresa no acreditó las acciones contingentes implementadas con el fi n de asegurar la continuidad del servicio que brinda o, en su defecto, la restitución del servicio en el menor tiempo posible. De acuerdo a ello, corresponde desvirtuar los argumentos presentados por ENTEL respecto de la vulneración del Principio de Legalidad y Verdad Material. 4.3 Respecto al Ticket 202102923ENTEL señala que la infracción imputada fue ocasionada por un corte de energía eléctrica, lo cual fue informado en su momento al OSIPTEL; y en ese sentido, no puede ser considerado como un evento crítico, dado que los hechos no encuadran en el tipo infractor en atención a lo recogido por la propia normativa.