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48 NORMAS LEGALES Viernes 12 de mayo de 2023 El Peruano / 4.4. Respecto a los criterios de graduación de la sanción En relación a las infracciones a los Artículos 11-A y 11-D del TUO de las Condiciones de Uso, VIETTEL re fi ere lo siguiente: - Sobre el Bene fi cio Ilícito, no se habría detallado la relación entre los costos de mantenimiento de su sistema de gestión y la comisión de las presuntas infracciones, así como expuesto adecuadamente las razones que acrediten el alegado bene fi cio ilícito. - Sobre la Probabilidad de Detección, considera que en el caso de las dos infracciones imputadas sería alta, en tanto ello puede ser fi scalizado en todos sus centros de atención y puntos de venta señalando, a la vez, que las obligaciones a cargo de dicha empresa no solo son veri fi cables a través de acciones de supervisión, sino a través de otros mecanismos con los que cuenta el órgano fi scalizador. - Sobre la gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido y el perjuicio económico, alega que no se encuentra de acuerdo con la determinación del bien jurídico protegido en tanto no se ha motivado adecuadamente la relación que existiría entre las presuntas infracciones y la seguridad ciudadana. Con relación al perjuicio económico causado, alega que debería considerarse que no existirían elementos objetivos que permitan cuanti fi car este criterio y ello incidir de forma positiva en el cálculo de la multa. - Sobre las circunstancias de la comisión de la infracción, la empresa operadora indica que se le estaría imponiendo sanciones a título de culpa, por lo que las multas debieron ser las mínimas establecidas para ambas infracciones. - Sobre la existencia de factores agravantes, indica que no se ha evidenciado existencia de intencionalidad en la comisión de la infracción; así como que no se habría con fi gurado la fi gura de la reincidencia, en tanto la Resolución N° 082-2021-CD/OSIPTEL considerada por la Primera Instancia para la aplicación de dicho agravante ha sido impugnada judicialmente, y que las infracciones imputadas habrían sido cometidas luego de cumplido el plazo de 1 año, es decir, luego del 24 de mayo de 2022. Con relación al bene fi cio ilícito, es preciso con fi rmar lo indicado por la Primera Instancia en la resolución impugnada, en tanto sí se especí fi co el detalle de los costos no asumidos por la empresa y que derivaron en la comisión de las infracciones imputadas en el presente PAS: “(…) Este bene fi cio ilícito no solo está asociado a las posibles ganancias obtenidas con la comisión de una infracción, sino también con el costo no asumido o evitado por las empresas para dar cumplimiento a las normas. - Artículo 11-A del TUO de las Condiciones de Uso: En el presente caso, el bene fi cio resultante de la comisión de la infracción se encuentra representado por: (i) los costos de mantenimiento de un sistema de gestión (costo de personal y costo de sistemas), cuya falta de una adecuada implementación determinó la comisión de la infracción; y (ii) el ingreso ilícito obtenido por VIETTEL, resultado de la activación indebida de tres (3) líneas móviles prepago. - Artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso: La cuanti fi cación del bene fi cio ilícito está constituido por los costos evitados o no asumidos por la empresa operadora para cumplir con una razonable implementación de puntos de venta asociados a la comisión de la infracción, y a los ingresos obtenidos con las líneas prepago que fueron activadas de manera indebida (en puntos de venta no reportados al OSIPTEL). El bene fi cio ilícito obtenido es llevado a valor presente considerando el factor de actualización para las multas tipifi cadas como leve y muy grave, propuesto en la Metodología de Cálculo.” Cabe señalar que, la resolución impugnada ha indicado que para la cuanti fi cación de las multas impuestas en el presente caso, se ha tomado en cuenta los parámetros establecidos en la Metodología de Cálculo para la determinación de Multas en los procedimientos administrativos sancionadores tramitados ante el OSIPTEL 11 aprobada por Consejo Directivo, documento que contiene los factores númericos que sustentan las multas impuestas en el caso particular. Sin perjuicio de lo indicado, corresponde agregar que los costos antes mencionados no fueron el único factor considerado para cuanti fi car el bene fi cio ilicito, sino que tambien se tomó en cuenta los ingresos obtenidos por la contratación de líneas móviles en forma indebida en la vía pública. Sobre la probabilidad de detección, es importante indicar que la misma depende de las características bajo las cuales se realiza la veri fi cación del cumplimiento de las obligaciones; siendo así, la supervisión de los Artículos 11-A y 11-D del TUO de las Condiciones de Uso no solo implica veri fi car que las contrataciones se efectúen únicamente en los puntos de venta o centros de atención habilitados por la empresa, con lo cual, la detección del universo de incumplimientos resulta complejo. Al respecto, no se debe perder de vista que, mediante las acciones de supervisión - a nivel nacional - que dieron inicio al presente PAS y que fueron realizadas los días 20, 21, 22, 23, 24 y 27 de mayo de 2022, se veri fi có que VIETTEL realizó un total de 19 contrataciones de líneas de servicio móvil prepago en la vía pública. Dichas acciones de supervisión se llevaron a cabo 11 en Lima y 8 en provincia (La Libertad, San Martín, Ica, Lambayeque, Cajamarca, Cusco, Apurímac y Junín). Respecto de la gravedad del daño interés público y/o bien jurídico protegido, no es correcto lo aseverado por VIETTEL, dado que el OSIPTEL si se ha pronunciado sobre el impacto de los incumplimientos observados en la seguridad ciudadana, los mismos que han sido detallados en la Resolución Nº 039-2023-GG/OSIPTEL. Sin perjuicio de ello, este Consejo Directivo considera oportuno indicar que, al realizarse las contrataciones sin el estándar mínimo que implican ser efectuadas en puntos de venta habilitados por la empresa operadora en una dirección especí fi ca, se afecta el interés público de la seguridad y adecuada información en la contratación de los servicios públicos de telecomunicaciones, por cuanto se eleva el riesgo de que la manifestación de voluntad se obtenga de manera indebida, sin haberse brindado información veraz y adecuada, así como, de que los datos proporcionados sean empleados para fi nes distintos para los cuales los abonados los proporcionaron. Respecto del perjuicio económico, es preciso indicar que en el apartado III de la Resolución Nº 039-2023-GG/OSIPTEL, la Primera Instancia desarrolló cada uno de los criterios de graduación de sanciones establecidos por el Principio de Razonabilidad, reconocidos por el numeral 3 del Artículo 248 del TUO de la LPAG y en el RGIS, acotando el análisis de cada uno de ellos a los hechos observados en el presente expediente. Así, tomando en cuenta que – en general- la graduación de una sanción se fundamenta en los hechos y circunstancias en los que se observó el incumplimiento, aquellos criterios para los que no se cuente con evidencia cuanti fi cable, no fueron considerados en la determinación de la multa, tal como se advirtió para el “perjuicio económico” indicado por VIETTEL; no obstante, ello no le resta sustento ni objetividad al cálculo efectuado por la Primera Instancia. En relación a la intencionalidad, resulta importante señalar que -de acuerdo a lo establecido por el TUO de la LPAG - constituye un agravante; sin embargo, el mismo no ha sido observado ni por el órgano instructor ni por la Primera Instancia, razón por la cual no fue considerado en la graduación de la multa impuesta. Debe precisarse que para la con fi guración de los tipos infractores materia del presente PAS, no es necesaria la intencionalidad en la conducta del agente, sino que puede confi gurarse si este infringió un deber de cuidado que le era exigible y cuyo resultado pudo prever. Así, el nivel de diligencia exigido a VIETTEL debe ser alto, puesto que dicha empresa operadora, además de ser un agente especializado en el sector de las telecomunicaciones, opera en el mercado en virtud de un título habilitante concedido por el Estado. En consecuencia, atendiendo a dichas circunstancias, se espera que dicha empresa adopte su fi cientes medidas para dar estricto cumplimiento a las obligaciones