TEXTO PAGINA: 40
40 NORMAS LEGALES Viernes 23 de agosto de 2024 El Peruano / de 2023, de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución. 1.6 El 25 de mayo de 2024, mediante carta 00069.1- 2024/GL.EDR, VIETTEL interpuso recurso de apelación contra la RESOLUCIÓN 145. 1.7 El 04 de junio de 2024, la Secretaría Técnica del Tribunal de Apelaciones del OSIPTEL, mediante memorandos Nº 002-STTA/2024 y Nº 003-STTA/2024, solicitó a la Dirección de Políticas Regulatorias y Competencia (en adelante, DPRC) y a la DFI, respectivamente, el análisis de argumentos planteados por la empresa operadora. 1.8 El 13 de junio de 2024, la DPRC, a través del memorando Nº 282-DPRC/2024 (en adelante, MEMORANDO 282), dio respuesta al requerimiento efectuado por la Secretaría Técnica. 1.9 El 8 de julio de 2024, mediante carta 00088-2024/ GL-EDR, VIETTEL presentó una ampliación al recurso interpuesto. 1.10 El 11 de julio de 2024, la DFI, a través del memorando Nº 946-DFI/2024 (en adelante, MEMORANDO 946), dio respuesta al requerimiento efectuado por la Secretaría Técnica. II. Veri fi cación de requisitos de admisibilidad y procedencia De conformidad con el artículo 27 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones 2 (en adelante, RGIS) y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General 3 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al recurso de apelación interpuesto por VIETTEL, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones. III. Análisis del recurso de apelaciónRespecto de los argumentos desarrollados por VIETTEL, cabe señalar lo siguiente: 3.1 Sobre el principio de razonabilidad en materia sancionadora VIETTEL señala que al determinar la sanción es imprescindible que se garantice el principio de razonabilidad previsto en el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG. Agrega que respecto al bene fi cio ilícito, la primera instancia no ha cumplido con exponer los argumentos que le permitan a fi rmar y concluir que obtuvo algún bene fi cio. En esa línea, precisa que habría tomado medidas para mitigar cualquier incidente relacionado con las consultas previas de portabilidad. Precisa que, en diciembre de 2023, su equipo de sistemas incrementó la capacidad de RAM de su servidor a efectos de optimizar su rendimiento y reducir la tensión causada por el aumento en el uso de recursos. Asimismo, para evitar tiempos de espera de respuesta prolongados y posibles fallos, la empresa alega haber implementado alertas de seguimiento en tiempo real, lo que permitiría escalar incidentes a su equipo de backoffi ce. En tal sentido, sostienen que ha realizado una inversión para mantener y gestionar un sistema operativo empleado para realizar las consultas previas de portabilidad, para lo cual adjunta el informe Nº 126-PRO-PMO-2024. De otro lado, precisa que ciento cincuenta y nueve (159) consultas de portabilidad sí fueron respondidas dentro del plazo permitido de dos (2) minutos, cumpliendo de tal forma con el artículo 20 del Reglamento de Portabilidad. Sobre la gravedad del daño al interés público, indica que no se ha identi fi cado la afectación concreta de la conducta, puesto que sí atendió las consultas dentro del plazo previsto e implementó mejoras en sus sistemas, con lo cual se habría dado una motivación aparente. Finalmente, en relación al perjuicio económico señala que la resolución impugnada precisa que no existirían elementos objetivos que permitan cuanti fi carlo, por lo que, ello debería incidir de forma positiva en el cálculo de la multa. Sobre lo alegado por VIETTEL, debe señalarse que al revisarse la resolución impugnada se aprecia que la primera instancia evaluó los criterios de graduación establecidos en el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG, esto es, el bene fi cio ilícito resultante por la comisión de la infracción, la probabilidad de detección de la infracción, entre otros. En tal sentido, el hecho que VIETTEL discrepe de dicha evaluación, no signi fi ca que lo resuelto por la primera instancia adolezca de un defecto en su motivación. Dicho eso, respecto al cuestionamiento de VIETTEL referido a los costos evitados considerados en el bene fi cio ilícito, debe indicarse que la Metodología de Cálculo para la Determinación de Multas en los Procedimientos Administrativos Sancionadores tramitados ante el OSIPTEL (en adelante, Metodología de Multas - 2021), aprobada por el Consejo Directivo del OSIPTEL mediante la Resolución Nº 229-2021-CD/OSIPTEL en ejercicio de su función normativa, prevé una formula especí fi ca para el cálculo de la multa a imponer por el incumplimiento del artículo 20 del Reglamento de Portabilidad. En ese sentido, el enfoque de dicha multa se basa en el bene fi cio ilícito, el mismo que se encuentra compuesto por los costos evitados y los ingresos ilícitos. Respecto a los primeros, debe indicarse que están relacionados a los sistemas de software de portabilidad que hubieran permitido que las consultas previas formuladas por el Administrador de la Base de Datos Centralizada Principal (en adelante, ABDCP), hayan sido respondidas de manera oportuna por la empresa operadora. Para tal efecto, se emplea el parámetro mantygest 4, cuyo valor es igual a 3 UIT y es considerado para cada mes en el que se detecta un incumplimiento. Dicho eso, en este caso se aprecia que el incumplimiento sancionado fue detectado durante el periodo comprendido entre enero a marzo de 2023, es decir, durante tres (3) meses, por lo tanto, el costo evitado ascendió a 9 UIT. Ahora bien, en su recurso VIETTEL ha afi rmado que implementó mejoras en sus procesos de mantenimiento y gestión con el objeto de cumplir con el artículo 20 del Reglamento de Portabilidad, con lo cual debería ajustarse el parámetro mantygest. Respecto a esto último, en línea con lo indicado por la DPRC en el MEMORANDO 282, este Tribunal considera que de la Metodología de Multas - 2021 se puede derivar que el cálculo de una multa se basa en las condiciones existentes durante el periodo de infracción; por lo tanto, cualquier acción correctiva tomada después de este periodo no forma parte de la estimación del bene fi cio ilícito correspondiente al incumplimiento en análisis. De tal forma, incluso en el supuesto que se pueda corroborar que las acciones aludidas por VIETTEL se realizaron en diciembre de 2023, estas habrían sido realizadas después del periodo de infracción y, por lo tanto, no pueden ser consideradas para el cálculo de la multa. A ello debe sumarse que, mediante la Resolución Nº 222-2021-CD/OSIPTEL, publicada el 28 de noviembre de 2021, se modi fi có -entre otros- el numeral del artículo 18 del RGIS, excluyendo la circunstancia referida a la implementación de medidas que aseguren la no repetición de la conducta infractora como atenuante de responsabilidad. Cabe precisar que dicha disposición se encuentra vigente a partir del 29 de noviembre de 2021. Considerando ello, y que la infracción imputada a la empresa operadora se cometió a partir de enero de 2023, es que no resulta factible que las medidas alegadas por la empresa operadora puedan con fi gurar el atenuante de implementación de mejoras. Respecto a los ciento cincuenta y nueve (159) casos de consultas previas que sí habrían sido respondidas en el plazo previsto en la norma, cabe señalar que VIETTEL remitió el informe Nº 126-PRO-PMO-2024 que incluye el archivo “PAS_084.xls” , en el cual se aprecian los registros de los mensajes SOAP 5 mediante los cuales el ABDCP realizó las consultas a la empresa operadora -como concesionario cedente- y las respectivas respuestas. Asimismo, en dicho informe se muestra el caso de una consulta (mensaje ECPC 6) que llegó a sus sistemas