TEXTO PAGINA: 9
9 NORMAS LEGALES Lunes 8 de julio de 2024 El Peruano / 3.1 Sobre la supuesta nulidad de la Resolución N° 060-2024-GG/OSIPTEL VIETTEL señala que la RESOLUCIÓN 60 es nula por una de fi ciencia de motivación ya que no expresa ni motiva las razones por las cuales considera que, el medio probatorio ofrecido (acta de fi scalización del 6 de marzo de 2023) ya haya contado con la información, y ha sido valorado o abordado en la Resolución de Primera Instancia. Solicita que se valore el contenido del acta de 6 de marzo de forma integral, la misma que demostraría que se tiene conocimiento de las facultades de los supervisores y que, en ningún momento se negarían a entregar información. De otro lado, solicita se declare la nulidad de la RESOLUCIÓN 60, por infracción a los plazos máximos de ley contemplados en el artículo 143 del TUO de la LPAG en la medida que la primera instancia determinó el encauzamiento del recurso de reconsideración a los 11 días hábiles de presentado, demora que habría generado una afectación concreta y real a su derecho al debido procedimiento. Respecto a la evaluación del acta de fecha 6 de marzo en calidad de medio probatorio de su recurso de reconsideración, contrario a lo señalado por VIETTEL, este colegiado observa que a través de la RESOLUCIÓN 22 se señaló que luego de haber solicitado la información requerida en la acción de fi scalización del 6 de febrero de 2023, materia de obstaculización, mediante carta N° C.00358-DFI/2023 noti fi cada el 10 de febrero de 2023, y considerando que no se obtuvo pronunciamiento alguno por parte de VIETTEL, la DFI realizó una nueva acción de fi scalización a efectos de veri fi car el numeral ii) del Artículo Primero de la RESOLUCIÓN 24, con apoyo de la fuerza pública el 6 de marzo de 2023, siendo que recién en la acción de fi scalización sin citación previa realizada el 7 de marzo de 2023 (más de un mes después), con presencia de un subo fi cial PNP se obtuvo la información solicitada el 6 de febrero de 2023 antes señalada. Como vemos, la primera instancia a diferencia de lo indicado por VIETTEL, si tomó en cuenta todas las circunstancias que rodearon el incumplimiento imputado. En efecto, el hecho que en la acción de supervisión de fecha 6 de marzo de 2024 (es decir, con posterioridad a los hechos imputados) se haya brindado las facilidades de acceso a los sistemas de la empresa operadora, dicha situación no desvirtúa que en la acción de supervisión realizada el 6 de febrero de 2023, la empresa operadora no las haya brindado y no haya entregado la información solicitada. Es importante señalar que, el recurso de reconsideración tiene como fi nalidad que la misma autoridad que resolvió el procedimiento evalúe la nueva prueba aportada por el administrado y, sobre la base de dicho análisis, pueda modi fi car su pronunciamiento, de ser el caso. Sin embargo, la exigencia de nueva prueba para interponer un recurso de reconsideración debe ser entendida como la presentación de un nuevo medio probatorio que justi fi que la revisión del análisis ya efectuado acerca de alguno de los puntos controvertidos, toda vez que solo así se justi fi caría que la misma autoridad administrativa tenga que revisar su propio análisis. Conforme al precedente de observancia obligatoria, emitido a través de la Resolución N° 169-2022-CD/ OSIPTEL, el Consejo Directivo señaló lo siguiente: “Los documentos presentados como nueva prueba que, en realidad, no tengan por objeto desvirtuar lo resuelto por la Primera Instancia respecto a los hechos y fundamentos jurídicos que condujeron a adoptar la decisión impugnada, sino que se trata, por ejemplo, de alegaciones jurídicas que no se relacionan directamente con los hechos del caso en concreto o de documentos ya evaluados con anterioridad; no deberán ser considerados como nuevas pruebas y, en consecuencia, las alegaciones respaldadas en estas no podrán ser evaluadas con motivo del Recurso de Reconsideración. No obstante, la referida Instancia deberá encauzar el escrito para pronunciamiento de la Segunda Instancia, en tanto un cuestionamiento sobre la aplicación del derecho corresponde ser analizado por el superior jerárquico en un recurso de apelación”. Atendiendo a ello, coincidimos con la Primera Instancia, especí fi camente con el pronunciamiento efectuado mediante RESOLUCIÓN 60, que dispuso el encauzamiento del escrito presentado el 12 de febrero de 2024, como un Recurso de Apelación, la cual ha sido emitido en concordancia con los principios administrativos del TUO de la LPAG. Conforme a ello, se desestima la nulidad planteada por la empresa operadora en este extremo. 3.1 Respecto de la Acción de fi scalización del día 31 de enero de 2023 en la ciudad de Chiclayo VIETTEL mani fi esta que la multa de 350 UIT impuesta en el artículo 1 de la RESOLUCIÓN 22 - por el incumplimiento de lo dispuesto en el numeral (i) del Artículo Primero de la RESOLUCIÓN 24 - toma como referencia el Acta levantada el día 31 de enero de 2023 en la ciudad de Chiclayo, la cual se sustenta a su vez en la grabación de audio realizada el mismo día; sin embargo, señala que pese a que el audio deja evidencia que tanto América Móvil, Entel Perú y Telefónica del Perú se encontraban vendiendo chips (sim cards) en la vía pública, el acta no da cuenta de ello y solo menciona a VIETTEL. En esa línea, indica que resulta contrario a derecho que un supervisor del Osiptel haga caso omiso de presuntos incumplimientos de otras empresas operadoras en una acción de fi scalización, más aún, considerando que el mandato cautelar de dejar de comercializar líneas en la vía pública ha sido emitido a las cuatro operadoras móviles. Por tal motivo, solicita la nulidad del acta de levantamiento de información con fecha 31 de enero de la ciudad de Chiclayo por supuestamente haberse emitido contraviniendo el Principio de Imparcialidad y No Discriminación recogido en la normativa. Sobre el particular, resulta pertinente señalar que a través de la RESOLUCIÓN 24 se impuso a VIETTEL una medida cautelar orientada a: (i) el cese de la contratación de su servicio público móvil en canales de contratación no previstos en la norma de Condiciones de Uso, y (ii) el cese de la contratación del servicio público móvil sin la validación de la identidad mediante la veri fi cación biométrica de huella dactilar contrastada con la base de datos de RENIEC o una base de datos alterna. Conforme el artículo 32 del RGIS, el incumplimiento de una medida cautelar constituye una infracción muy grave, salvo que en dicha medida se establezca una califi cación distinta. A partir de ello, la DFI se encontraba facultada para verifi car el cumplimiento de lo ordenado a VIETTEL a través de la RESOLUCIÓN 24, esto es, el cese la contratación de su servicio público de telefonía móvil en puntos de venta ubicados en la vía pública y/o de manera ambulatoria; evidenciándose en 7 6 acciones de fi scalización – incluyendo la realizada el 31 de enero de 2023 - que la empresa operadora incumplió con la orden contenida en la Medida Cautelar. De acuerdo a ello, el acta de levantamiento de fecha 31 de enero de 2023, da cuenta del resultado de la fi scalización realizada a VIETTEL, la cual – tal como hemos indicado - tenía como objetivo la veri fi cación del cumplimiento de la medida cautelar impuesta a través de la RESOLUCIÓN 24 a VIETTEL y no a las otras empresas operadoras. De acuerdo a ello, no puede pretender desconocer VIETTEL los incumplimientos advertidos, limitándose a señalar que el acta de fi scalización no alude a otras empresas operadoras. En este punto, corresponde tener en cuenta el Principio de Discrecionalidad recogido en el Ley N° 27336, el mismo que rige el ejercicio de la función supervisora del Osiptel. En efecto, a través del referido principio, el OSIPTEL tiene la facultad legal de determinar sus planes y métodos de supervisión, siendo que el planteamiento del modo y/o designación de los supervisores fl uye de la propia naturaleza de la disposición a veri fi car, así como de los recursos que tiene disponible el Regulador.