NORMA LEGAL OFICIAL DEL DÍA 17 DE SEPTIEMBRE DEL AÑO 2024 (17/09/2024)

65 NORMAS LEGALES Martes 17 de setiembre de 2024 El Peruano / la contratación de progenitores de los hijos, velando por los principios de meritocracia, buena administración y correcto uso y asignación de los recursos públicos. Así, reguló lo siguiente: Los funcionarios, directivos y servidores públicos, y/o personal de confi anza de las entidades y reparticiones públicas conformantes del Sector Público Nacional, así como de las empresas del Estado, que gozan de la facultad de nombramiento y contratación de personal, o tengan injerencia directa o indirecta en el proceso de selección se encuentran prohibidos de nombrar, contratar o inducir a otro a hacerlo en su entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afi nidad, por razón de matrimonio, unión de hecho, convivencia o ser progenitores de sus hijos . Para los efectos de la presente ley, el parentesco por afi nidad se entiende también respecto del concubino, conviviente y progenitor del hijo [resaltados agregados]. […]2.17. Precisamente, uno de los fundamentos para la modifi cación del artículo 1 de la Ley Nº 26771 es que “conforme a la jurisprudencia del máximo intérprete constitucional, resulta importante para resguardar la meritocracia, efi ciencia y racionalización en el empleo público que se prohíba que los funcionarios, directivos y servidores públicos, y/o personal de confi anza, abusando de su cargo, contraten o induzcan a contratar a los progenitores de sus hijos” 3. 2.18. Como se observa, la Ley Nº 31299, publicada en el diario ofi cial El Peruano, el 21 de julio de 2021, agregó nuevos supuestos de hecho para la confi guración de la prohibición del nepotismo: a) La contratación del progenitor(a) del hijo de la autoridad cuestionada, esto en razón a lo dispuesto por el primer párrafo del artículo 1. b) La contratación de los familiares (afi nidad) del progenitor(a) de los hijos de la autoridad cuestionada, esto en virtud de lo dispuesto por el segundo párrafo del artículo 1. 2.19. En esa misma línea, el Informe Técnico Nº 000135-2022-SERVIR-GPGSC 4, del 1 febrero de 2022, emitido por la Gerencia de Políticas de Gestión del Servicio Civil de la Autoridad Nacional del Servicio Civil (SERVIR), desarrolla el parentesco por afi nidad que deberá tenerse en cuenta para determinar la confi guración del nepotismo: 2.19 En cuanto al parentesco por afi nidad, de acuerdo al artículo 237° del Código Civil establece que el mismo se produce respecto de los parientes consanguíneos de su pareja por razón de matrimonio. Sin embargo es de señalar que el artículo 1° de la Ley N° 26771 ha incorporado otras razones para el parentesco por afi nidad para efectos de la aplicación de la prohibición, siendo estas la unión de hecho, convivencia o ser progenitores de sus hijos. En tal sentido, los grados de parentesco por afi nidad se refl ejan de la siguiente manera: Primer Grado: Suegro(a), yerno, nuera, hijo del cónyuge, conviviente o progenitor de sus hijos. Segundo Grado: Cuñados, abuelos y nietos del cónyuge o conviviente o progenitor de sus hijos. 2.20. En el caso de autos, obran documentos que acreditan los siguientes vínculos: i. Copias de las actas de nacimiento de los dos (2) hijos menores de edad procreadas por el señor regidor y doña Fabiana Mendoza que acreditan que esta última es la progenitora de los hijos de la autoridad cuestionada. ii. Copias de las actas de nacimiento de don Ever Mendoza y doña Fabiana Mendoza que acreditan que son hermanos, pues tienen como padre a don Javier Mendoza Trillo y como madre a doña Fabia Taype Paquiyauri. 2.21. De lo expuesto, se verifi ca que la persona presuntamente contratada por la Municipalidad Distrital de El Tambo –don Ever Mendoza– es hermano de la progenitora de las hijas del señor regidor. En consecuencia, sí existe un vínculo de parentesco dentro del segundo grado de afi nidad entre la autoridad cuestionada y el hermano de la progenitora de sus hijas. 2.22. En tal orden, se determina la existencia del primer elemento para la confi guración de la causa de nepotismo, por lo que resulta necesario continuar con el análisis de los elementos restantes que exige esta. Segundo elemento2.23. Respecto a dicho elemento, este órgano colegiado ha establecido, en reiterada jurisprudencia, que el vínculo contractual proviene de un contrato laboral o civil. Así, para determinar su existencia, no es necesario que el acuerdo de voluntades conste en un documento, ya que el contrato puede celebrarse en forma escrita o verbal y el vínculo puede acreditarse con otros medios de prueba, tales como planillas de pago, recibos, órdenes de servicio, memorandos y otros, en aplicación del principio de primacía de la realidad (Resoluciones Nº 0823-2011-JNE, Nº 801-2012-JNE, Nº 1146-2012-JNE y Nº 1148-2012-JNE). 2.24. Sobre el particular, el señor recurrente ha presentado los siguientes documentos para acreditar la contratación de don Ever Mendoza: a) Consulta RUC de don Ever Mendoza. b) Captura del SIGA con relación a la Orden de Servicio Nº 0001039, del 28 de agosto de 2023, por el compromiso de S/ 3 000.00 a favor del RUC Nº 10765944053 –perteneciente a don Ever Mendoza–. c) Consulta en el portal electrónico del Ministerio de Economía y Finanzas sobre la Orden de Servicio Nº 0001039. d) Comprobante de Pago Nº 006491, del 19 de octubre de 2023, por la suma de S/ 1 500.00, a favor de don Ever Mendoza. e) Comprobante de Pago Nº 008143, del 7 de diciembre de 2023, por la suma de S/ 1 500.00, a favor de don Ever Mendoza. 2.25. Aunado a ello, de la Consulta Amigable de Proveedores 5 del Ministerio de Economía y Finanzas, se verifi ca que don Ever Mendoza fi gura como proveedor de la Municipalidad Distrital de El Tambo durante el 2023, por la suma de S/ 3 000.00. 2.26. De lo expuesto, queda acreditado el vínculo contractual de don Ever Mendoza con la Municipalidad Distrital de El Tambo, por lo que se demuestra la confi guración del segundo elemento de la causa de nepotismo. 2.27. Luego de haber determinado la existencia de los dos primeros elementos de la causa imputada, corresponde establecer –en tercer y último lugar– la posible injerencia que el señor regidor pudo haber ejercido en la contratación de don Ever Mendoza. Tercer elemento2.28. Con relación a la injerencia de la autoridad cuestionada en la contratación de su pariente, conforme a la línea jurisprudencial indicada (ver SN 1.9.), el JNE admite la posibilidad de que los regidores puedan cometer nepotismo por medio de la injerencia sobre el alcalde o los funcionarios con facultades de contratación, nombramiento o designación. Consecuentemente con ello, es posible, para este órgano colegiado, declarar la vacancia de los regidores por la comisión de nepotismo si es que se comprueba que estos han ejercido injerencia para la contratación de sus parientes. 2.29. Se debe resaltar que puede incurrirse en injerencia: i) por una o varias acciones concretas realizadas por la autoridad municipal, al ejercer actos que infl uyan en la contratación de un pariente, o ii) por omitir acciones de oposición pese al conocimiento que tenga sobre la contratación de su pariente, en contravención de su deber genérico de fi scalización de la gestión municipal, establecido por el numeral 4 del artículo 10 de la LOM (ver SN 1.3.). 2.30. En la Resolución Nº 0370-2019-JNE, del 12 de diciembre de 2019, este Máximo Órgano Electoral concluyó lo siguiente: