NORMA LEGAL OFICIAL DEL DÍA 19 DE SEPTIEMBRE DEL AÑO 2024 (19/09/2024)

57 NORMAS LEGALES Jueves 19 de setiembre de 2024 El Peruano / A ello debe sumarse que el incumplimiento sancionado, además de mostrar la renuencia por parte de ENTEL en dar cumplimiento a lo ordenado por el OSIPTEL (incluso en anteriores oportunidades) 16, también se debe considerar que incide en el derecho que tienen los usuarios de contar con herramientas destinadas a realizar distintos trámites, como la baja o migración del servicio, de manera más efi ciente. Cabe agregar que tampoco resultaba posible la adopción de una medida menos gravosa considerando lo indicado en el párrafo anterior, referido a que con anterioridad se utilizó un mecanismo menos lesivo, el cual no resultó su fi ciente ni disuasivo. De otro lado, y tal como ha sido señalado con anterioridad, ENTEL no ha remitido ningún medio probatorio a efectos de acreditar que los incumplimientos sancionados respondieron a situaciones excepcionales y la documentación remitida no resulta su fi ciente a efectos de acreditar que las medidas aludidas evitarán nuevos incumplimientos en los aplicativos informáticos. Teniendo en cuenta lo señalado, este tribunal concluye que la medida adoptada por la primera instancia ha sido razonable, ajustándose a las particularidades del presente caso. En tal sentido, corresponde desestimar lo argumentado por ENTEL en este extremo. 3.7 Sobre la motivación de la resolución impugnadaENTEL señala que la autoridad debe realizar una valoración de todos los argumentos expuestos por el administrado al momento de resolver los recursos administrativos, pues lo contrario implicaría la existencia de vicios que infringen el derecho a la motivación de las resoluciones administrativas. Considerando ello, la empresa operadora a fi rma que la primera instancia no habría analizado la razonabilidad de imponerles una sanción a pesar que los incumplimientos se trataron de situaciones excepcionales. Agregan que tampoco se motivó adecuadamente la cuanti fi cación de las multas impuestas, pues no se ha indicado cómo es que se obtuvieron los montos de dichas multas, ni cómo el bene fi cio ilícito contempla costos evitados como la falta de mantenimiento de sistemas y atenciones a través de diferentes canales. Asimismo, señalan que la probabilidad de detección determinada no se motivó correctamente pues al tratarse de la veri fi cación de una medida correctiva se conocía de antemano que tendría que realizarse una veri fi cación del mandato impuesto, con lo cual esta se encontraba planeada. Finalmente, ENTEL indica que el anexo de la resolución impugnada ha redondeado los montos fi nales de las multas impuestas, lo que se trataría de una afectación a la legalidad debido a que el regulador no se encuentra habilitado a redondear los decimales producto del cálculo. Al respecto, de la revisión de la RESOLUCIÓN 248 se advierte que la primera instancia analizó en el numeral 1.4 de dicha resolución la aplicación del principio de razonabilidad, así como las medidas alegadas por ENTEL, determinándose que no resultaba posible la adopción de medidas menos gravosa, siendo la multa el mecanismo idóneo a efectos de disuadir la conducta de la empresa operadora. En relación a la cuanti fi cación de las multas impuestas, se aprecia que también la primera instancia detalló la fórmula empleada para obtener los montos de las multas cuestionadas, señalando que el bene fi cio ilícito se encontraba comprendido por los costos evitados en el mantenimiento de un sistema que permita efectuar trámites relacionados a lo dispuesto en el artículo 10-B del TUO de las Condiciones de Uso y en el que incurrió la empresa operadora por atender un reclamo a través de los distintos canales de atención. Posteriormente se aplicó un factor de incremento denominado factor de actualización de medidas correctivas. En este punto debe señalarse que la primera instancia -a efectos de calcular las multas impuestas- recurrió a la formula general al tratarse de una conducta que no contaba con una formula especí fi ca, en atención a lo previsto en la Metodología de Multas - 2021, la cual permite al OSIPTEL emplear cualquiera de los parámetros estimados en dicha metodología17, siendo que en este caso se emplearon los parámetros “mantygest”18 y “cosporre”19, los cual se encuentran desarrollados en la metodología antes mencionada. Respecto a la probabilidad de detección determinada por la gerencia general, se advierte que esta instancia ha justi fi cado las razones que la llevaron a considerarla como BAJA en este caso, desvirtuando con ello que se haya dado algo vicio en la motivación del acto emitido. Sin perjuicio de ello, este tribunal coincide con la empresa operadora en que no se trataba de una supervisión que se realiza de manera eventual, al referirse a la veri fi cación de una medida impuesta previamente, con lo cual está ya se encontraba planeada. Sin embargo, dicha circunstancia por sí sola no justifi ca variar la probabilidad de detección determinada en la medida que la materia sobre la cual versa la medida impuesta requiere de un esfuerzo signi fi cativo para su detección, debido a que si bien se pueden obtener indicios sobre el incumplimiento por parte de denuncias presentadas por los usuarios, resulta necesario efectuar acciones de fi scalización a efectos de acreditar dicha situación, en las cuales no necesariamente se obtendrán los mismos resultados que los obtenidos por los usuarios en su momento. Resulta pertinente agregar que la Metodología de Mutras - 2021, para una conducta similar 20, ha considerado una probabilidad de detección de BAJA considerando el sustento antes mencionado. Cabe agregar que lo descrito en el párrafo anterior, se puede evidenciar en la fi scalización que sustentó este caso, pues la veri fi cación de las contrataciones de altas nuevas, en las que se detectó que el aplicativo informático móvil de ENTEL no permitió la contratación de altas nuevas, se realizó en la misma fecha en que el aplicativo -aparentemente- habría funcionado adecuadamente. Sobre el redondeo que se habría dado en los montos fi nales de las multas impuestas, esta instancia al revisar el anexo de la resolución impugnada aprecia que la Gerencia General no ha realizado ningún redondeo de las cifras fi nales obtenidas, siendo que en dicha resolución se impusieron multas ascendentes a 67,5 UIT, 269,8 UIT, 269,7 UIT y 269,8 UIT, las cuales encuentran correlato en el anexo de la RESOLUCIÓN 248. De tal forma, se evidencia que la primera instancia se ha pronunciado por cada circunstancia cuestionada por ENTEL en este extremo. Cabe agregar que el hecho de que dicha empresa operadora discrepe de la evaluación realizada por la instancia referida, no signi fi ca que la decisión de esta adolezca de un defecto en su motivación. Por lo tanto, se desestima la solicitud de nulidad de la resolución impugnada formulada por la empresa citada. 3.8 Sobre la variación de la cali fi cación de la infracción Sin perjuicio de lo indicado anteriormente, esta instancia advierte que la medida correctiva impuesta a través de la resolución N° 401-2022-GG/OSIPTEL dispuso que la empresa operadora tenga que realizar las acciones pertinentes para dar cumplimiento a lo dispuesto en los literales a), c) y d) del numeral (i) y literal c) del numeral (ii) del artículo 10-B del TUO de las Condiciones de Uso, tipi fi cándose como infracción el incumplimiento de cada una de dichas disposiciones. Con posterioridad se tiene que el órgano instructor cali fi có cada una de dichas infracciones como MUY GRAVE en atención a la estimación realizada al inicio del PAS. Sin embargo, de acuerdo a lo desarrollado en la resolución de sanción se aprecia que para el extremo de la medida correctiva referido al literal a) del numeral (i) del artículo 10-B del TUO de las Condiciones de Uso se dispuso el archivo de 1 caso, manteniéndose la imputación respecto de 2 casos, lo que generó que la multa impuesta por dicho incumplimiento, fi nalmente, ascienda a 67,5 UIT. Sin embargo, la primera instancia mantuvo la califi cación de MUY GRAVE para dicha infracción a pesar de que la multa impuesta se encuentra dentro de los rangos de una infracción GRAVE conforme a lo previsto en el artículo 25 de la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL, vigente al momento de cometerse la infracción.