TEXTO PAGINA: 14
Pág. 195044 NORMAS LEGALES Lima, jueves 16 de noviembre de 2000 cincuenta por ciento (50 %), por otra empresa, cuyo control efectivo es poseído por otra, denominada Empresa Matriz. También es considerada en esta definición aquella empresa cuyo capital social con derecho a voto, o el poder de decisión (directo o indirecto) en el Directorio u órgano equivalente, es poseído, directa o indirectamente, en más de un 50%, por la Empresa Subsidiaria, tal como ésta ha sido definida, y así sucesivamente. Empresa Vinculada: Es aquella que guarda relación con alguna otra empresa, en calidad de matriz, subsidia- ria o afiliada, en los términos indicados en estas bases. Que, en las referidas definiciones de empresa matriz, subsidiaria y afiliada, se contempla como uno de los supuestos para determinar la existencia de vinculación entre empresas la definición del término "control efecti- vo"; Que, sin embargo, a diferencia de los otros supuestos de vinculación entre empresas, el "control efectivo" no se encuentra precisado en el contrato de concesión en cuanto a su contenido y alcance; Que, dicha imprecisión ha ocasionado que tanto OSI- TRAN, organismo a quien corresponde supervisar la ejecución de los Contratos de Concesión, así como las empresas concesionarias se encuentren en una situación de incertidumbre jurídica respecto al referido término en la aplicación del mecanismo de liberación de pago contem- plado en los Contratos de Concesión; Que, la situación de incertidumbre jurídica se gene- ra en la medida que las bases y la legislación peruana no contemplan una definición respecto del término control efectivo y que las definiciones relacionadas al mismo, establecidas en las normas jurídicas no son homogéneas en cuanto a su contenido y alcance, ocasio- nando con ello un perjuicio al correcto desarrollo de las concesiones; Que, en virtud a las reglas de interpretación a las que se refiere la cláusula 1.2 del contrato de concesión, cual- quier término no definido en el contrato tendrá el signifi- cado que le atribuyan las bases y, en caso dicho término no esté definido en ellas, tendrá el significado que le asignen las Leyes Aplicables y, en su defecto, el significado que se le dé al mismo en el curso normal de las operaciones ferroviarias; Que sobre la base de lo establecido en la cláusula antes señalada, la revisión de las normas aplicables vigentes indica que el Artículo 105º de la Ley General de Sociedades, se refiere al control indirecto de accio- nes lo que alude a supuestos vinculados con la propie- dad de acciones con derecho a voto o el derecho a elegir la mayoría de miembros del directorio, en tanto que la Resolución Nº 445-2000-SBS de la Superintendencia de Banca y Seguros al referirse al supuesto de control entre empresas establece elementos más amplios que los referidos a la propiedad de acciones o a la represen- tación del directorio como es el caso de la gobernabili- dad de las políticas operativas o financieras entre em- presas; Que, como consecuencia de ello, resulta necesario precisar los alcances y contenidos del término control efectivo y eliminar la situación de incertidumbre jurídica que permita a OSITRAN y a las empresas concesionarias ejecutar sus actividades predecible y transparentemente en la toma de sus decisiones; Que, de conformidad con lo dispuesto en el literal e) del Artículo 7.1º de la Ley Nº 26917, Ley de Supervisión de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Públi- co, una de las principales funciones de OSITRAN es interpretar los títulos en virtud de los cuales las empresas públicas o privadas realizan sus actividades de explota- ción de la infraestructura de transporte de uso público, entre las cuales se encuentra la infraestructura ferrovia- ria concesionada; Que, la referida función se deriva de las atribucio- nes reguladoras y normativas de OSITRAN estableci- das en el Artículo 6.2º del mismo marco normativo, que facultan a dicho Organismo con exclusividad a dictar, en el ámbito de su competencia, reglamentos autóno- mos y otras normas referidas a intereses, obligaciones o derechos de las empresas públicas o privadas que explotan infraestructura nacional de transporte de uso público o de los usuarios;Que, dichas atribuciones han sido recogidas también en el Artículo 3º de la Ley Nº 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos; Que, en el caso de la infraestructura ferroviaria, los títulos respecto de los cuales las empresas concesionarias explotan dicha infraestructura están dados por los Con- tratos de Concesión; Que, en consecuencia, corresponde a OSITRAN en el marco de sus funciones, interpretar el término control efectivo empleado en las Bases de los Contratos de Con- cesión y determinar su contenido y alcance; Que la interpretación a efectuarse debe regir a partir de la vigencia de la presente resolución puesto que la misma se realiza en ejercicio de la facultad normativa de Ositran y ajustarse a la naturaleza y objeto de los contratos de concesión, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo III del Título Preliminar del Código Civil y los Artículos 168º y siguientes del mismo marco normativo; Que, en atención a que el término control efectivo es empleado como uno de los supuestos que originan la vinculación entre empresas, su interpretación debe res- ponder a un concepto que permita determinar e identifi- car dicha vinculación y a la vez distinguirlo de los otros supuestos que según los Contratos la configuran, es decir, los referidos al capital social, a la conformación del direc- torio y a la conformación de los órganos equivalentes a los directorios, como es el caso de la definición de control indirecto de acciones en la Ley General de Sociedades, y establecer parámetros de otra índole como los contempla- dos en la definición de control que utiliza la Superinten- dencia de Banca y Seguros, la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores y otras instituciones que cautelan el mismo objetivo; Que, asimismo, lo mencionado ha sido recogido expresa- mente en las últimas versiones de los Contratos de Con- cesión de puertos y redes viales que se encuentran en proceso de licitación, donde la vinculación entre empresas va más allá de lo concerniente a la propiedad de acciones y conformación de directorio u órganos equivalentes al mismo; Que, adicionalmente a ello, debe tenerse en considera- ción que en el caso concreto de los Contratos de Concesión correspondientes a la infraestructura ferroviaria, la ex- clusión de las inversiones realizadas utilizando empresas vinculadas a las empresas concesionarias como proveedo- res de bienes y servicios respecto del mecanismo de liberación de pago tiene como objetivo implícito evitar la influencia negativa que pudiera tener dicha vinculación sobre la calidad y la valorización de las inversiones en perjuicio de los intereses del Estado y de los usuarios de la infraestructura; Que, en ese sentido, OSITRAN considera que el térmi- no "control efectivo" empleado en las Bases de los Contra- tos de Concesión debe contemplar parámetros relaciona- dos con la gobernabilidad de las decisiones empresariales que se relacionen con las políticas operativas y/o financie- ras entre las empresas; con la forma en que una empresa actúa en la otra como una dependencia o departamento ya que las decisiones entre ambas dejarían de ser autóno- mas; con la dependencia económica que se produzca entre las empresas en la prestación de bienes y servicios; y con la vinculación en el régimen de garantías que pudiera presentarse entre ambas; Que la incorporación de todos los parámetros antes mencionados busca evitar la interdependencia que pueda existir entre las empresas que pudiera repercutir en las decisiones empresariales de cada una de ellas; Que, no obstante ello, debe tenerse en cuenta que las empresas concesionarias desde la fecha de cierre hasta la entrada en vigencia de la presente Resolución han efectuado inversiones sin conocer los referidos paráme- tros; Que, en ese sentido, OSITRAN considera que las inversiones efectuadas antes de la vigencia de la presente Resolución deben ser evaluadas en cuanto a la vinculación entre empresas y específicamente en lo concerniente al término control efectivo, empleando una interpretación de dicho término que resulte más beneficiosa que la que se aprueba en virtud al principio jurídico In dubio Pro Admi- nistrado, que en el presente caso estaría en la interpreta- ción sustentada en la Ley General de Sociedades;