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Pág. 208916 NORMAS LEGALES Lima, viernes 17 de agosto de 2001 do que el ejercicio de los derechos de voto de las acciones adquiridas por Milpo podría generar un daño irrepara- ble a los accionistas y a la sociedad afectando la eficacia de la futura resolución que recaiga en el presente procedi- miento puesto que podría permitir la consumación de la toma de control de Atacocha; 16. Que los denunciantes sustentan la medida caute- lar en las supuestas irregularidades cometidas por Mil- po (i) al implementar su estrategia de toma de control de Atacocha mediante la adquisición por etapas de partici- pación significativa; (ii) al dar tratamiento desigual a West LB en relación al resto de los accionistas, al otor- gársele condiciones más favorables; (iii) al retirar inde- bidamente del mercado las acciones de West LB, impi- diendo la formulación de ofertas competidoras; y (iv) al existir falta de transparencia en la información propor- cionada por Milpo, a fin de inducir a los accionistas a error, presionándolos indebidamente a aceptar la OPA; 17. Que, afirman los solicitantes de la medida caute- lar que la suspensión de los derechos de voto correspon- dientes únicamente a las acciones adquiridas por Milpo con posterioridad a la OPA no constituye un remedio suficiente para asegurar la plena eficacia de la resolu- ción, pues el fondo de lo que se discute es la validez de la OPA realizada por Milpo y las subsiguientes adquisicio- nes efectuadas por ésta, y no si corresponde efectuar una segunda OPA; 18. Que, sobre la primera de las denuncias, la admi- nistración se pronunció mediante el Oficio Nº 3159-2001- EF/94.11, expedido a propósito de la carta remitida por Atacocha con fecha 24.7.01 señalándose la falta de evi- dencia suficiente para atribuir dicha conducta a Milpo; 19. Que, en relación al supuesto trato discriminatorio en favor de West LB, la administración de CONASEV, mediante el Oficio Nº 2804-2001-EF/94.11, emitió una opinión basada en el texto del contrato y la información que con carácter de Declaración Jurada fue proporciona- da por Milpo durante la OPA, considerando que, sin perjuicio de la potestad de CONASEV de investigar y sancionar en el caso de evidenciarse un trato discrimi- natorio, dicho pacto no se encuentra prohibido y que dicha cláusula no impedía la presentación de una oferta compe- tidora dado el universo de destinatarios de la OPA; 20. Que, en relación a la falta de transparencia en la información proporcionada a fin de inducir a error a los accionistas y presionarlos a aceptar la OPA, la adminis- tración de CONASEV señaló que se había cumplido con revelar la información que exige el Reglamento de OPA, debiendo destacarse que ello no supone que si se verifica- se la falsedad de alguna de las declaraciones contenidas en dicho documento, serán de aplicación las consecuen- cias respectivas; 21. Que, la evaluación efectuada por la administra- ción crea una convicción preliminar, aunque relativa, y, sin perjuicio del pronunciamiento que emita el Tribunal Administrativo respecto de las imputaciones efectuadas por los denunciantes en contra de Milpo por las adquisi- ciones efectuadas durante y después de la OPA, el Tribunal considera que, a la fecha, no existe fundamento suficiente para dictar la medida cautelar solicitada por Esper Investment y otros, en la parte referida a la suspensión de los derechos de las acciones adquiridas por Milpo en la OPA; 22. Que la imposición de una medida cautelar no puede tener como efecto colocar al solicitante en una posición más favorable de la que tenía antes de pedirla, cosa que ocurriría si el Tribunal ordenara la suspensión de los derechos políticos de la totalidad de las acciones adquiridas por Milpo en la OPA, pues ello implicaría que los denunciantes alcanzarían una participación acciona- ria del 89,29% del capital social de Atacocha; 23. Que, adicionalmente a lo anterior, si bien la no concesión de la cautelar solicitada supondría el riesgo alegado por los accionistas denunciantes, dicho riesgo se reduciría de optar el Tribunal por la suspensión de los derechos políticos de las acciones adquiridas con poste- rioridad a la OPA, medida solicitada, tanto por los de- nunciantes cuanto por Atacocha; 24. Que, el 3 de agosto del 2001, Atacocha solicitó que se exigiera la realización de nueva OPA por parte deMilpo respecto de las acciones adquiridas con posteriori- dad a la OPA, y que se dispusiera la suspensión provi- sional de los derechos políticos y económicos de las acciones comunes de Atacocha que ha venido adquirien- do Milpo con posterioridad a la OPA, de acuerdo con lo dispuesto por el Artículo 72º de la Ley del Mercado de Valores; 25. Que, Atacocha sustenta su solicitud en que el objetivo de la regulación de OPA es que las tomas de control se realicen a través de dicho mecanismos, y que dado que es evidente que Milpo pretende adquirir el control de Atacocha debe efectuar una OPA, también para la adquisición del 4.2% de las acciones comunes de Atacocha, siendo de aplicación el inciso b) del Artículo 6º del Reglamento de OPA; 26. Que, Atacocha sustenta la necesidad de la medida cautelar solicitada en que el 15.8.01 se llevará a cabo una junta general de accionistas de Atacocha que tratará sobre la ratificación o remoción del Directorio y si las acciones que Milpo viene adquiriendo con posterioridad a la OPA pueden tener voto en esta junta se produciría un daño irreversible, pues se corre el riesgo de que en dicha Junta de Accionistas se decida el cambio de la administración de Atacocha; 27. Que, conjuntamente con lo anterior, Atacocha señala que, trasgrediendo el principio de igualdad de trato y distribución equitativa de control, Milpo ha em- pleado una estrategia ilegal para hacerse del control de dicha empresa, lanzando una OPA por un precio que no refleja el verdadero valor de las acciones emitidas por Atacocha y luego, en una especie de "segundo tiempo", ofrece un precio sustancialmente mayor por un porcentaje adicional de acciones suficiente para asegurar el control del Directorio, lo que beneficiaría a un grupo muy redu- cido de accionistas; 28. Que, si bien no ha sido demostrado que Milpo habría diseñado una estrategia para tomar el control de la sociedad en dos o más etapas, lo cual constituiría una infracción a la normativa vigente, existe evidencia sufi- ciente, entre otros en el Prospecto Informativo, de la intención de adquirir el control de Atacocha, control que no ha podido alcanzar con la formulación de la OPA; 29. Que ha sido asimismo evidenciado que Milpo ha venido adquiriendo acciones de Atacocha con posteriori- dad a la terminación de la OPA, incrementando así su participación accionaria, por lo que, bajo ese razona- miento, resulta verosímil que, sin haber pasado el um- bral establecido en el inciso b) del Artículo 6º del Regla- mento de OPA, Milpo habría vulnerado lo establecido por el Artículo 3º de dicho Reglamento; 30. Que en tal sentido y no obstante el fundamento de la posición según la cual Milpo podría efectuar compras fuera de OPA mientras no cruce el umbral establecido en el inciso b) del Artículo 6º del Reglamento de OPA, resulta necesario determinar si, la supuesta adquisición en etapas respondió o no a una estrategia predetermina- da de Milpo y si la información proporcionada a los accionistas fue transparente, determinación que corres- ponderá hacer al Tribunal, evaluando el material proba- torio correspondiente e interpretando, la normativa vi- gente, en el contexto de lo ocurrido; 31. Que en relación al peligro en la demora, es necesa- rio minimizar el riesgo de que se ocasione un daño irreparable a Atacocha y a sus accionistas a través del ejercicio de los derechos de voto de las acciones cuya adquisición está en discusión, riesgo que existe desde que, aún cuando Milpo no ha alcanzado el señalado objetivo de adquisición del control de Atacocha, el núme- ro de acciones adquiridas con posterioridad a la OPA, podría permitirle designar a la mayoría de los miembros del Directorio de la empresa; 32. Que, siendo verosímil el derecho de los accionistas supuestamente perjudicados a solicitar la formulación de una nueva OPA en relación a las acciones adquiridas con posterioridad a la OPA y resultando necesario evitar la consumación de la toma de control de Atacocha por parte de Milpo, hecho que resultaría irreversible si tuviera que esperarse la resolución definitiva de CONA- SEV, resulta procedente conceder la medida cautelar solicitada por Atacocha;