Norma Legal Oficial del día 21 de marzo del año 2005 (21/03/2005)

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NORMAS LEGALES

MORDAZA, lunes 21 de marzo de 2005

la conducta de Nortek. No obstante ello y, aun si asumimos que efectivamente existia una MORDAZA sobre comercializacion que podria haber infringido Nortek, como ha sido senalado por el Cuerpo Colegiado y ha sido reconocido por Telefonica en su recurso de apelacion, un pronunciamiento por parte de la primera instancia mediante la cual se hubiese sancionado a Nortek por una infraccion no invocada en la demanda ni senalada en la resolucion que da inicio a la investigacion en el procedimiento, hubiese carecido de validez por ser un pronunciamiento extra petita. 91. Telefonica ha manifestado en su recurso de apelacion que Nortek se habria interconectado con la red de Telefonica mediante enlaces telefonicos sin cumplir con los requisitos legales que la hubieran habilitado para ello; por lo que el habilitar la interconexion transitoria constituiria una infraccion al MORDAZA regulatorio. En opinion de la apelante, la infraccion a las normas de interconexion se configuraba desde que Nortek obviaba dolosamente el cumplimiento del MORDAZA regulatorio aplicable para generar trafico desde la red de su empresa pese a que el servicio de interconexion estaba suspendido. 92. Al respecto, como ya se ha mencionado, segun el MORDAZA regulatorio, existian dos vias regulares mediante las cuales Nortek podia haber cursado trafico de larga distancia, ya sea a traves de la interconexion de su red de larga distancia con la red de otro operador; o a traves de la comercializacion de trafico, comprando al por mayor trafico a un tercer operador y revendiendolo al por menor. 93. No obstante ello, e independientemente de si se parece o no la figura de interconexion transitoria, Nortek ha utilizado un mecanismo distinto a las dos vias establecidas por el MORDAZA regulatorio, razon por la cual este Tribunal considera que dicho mecanismo devenia en uno irregular y no previsto por la regulacion. 94. De la revision de las normas que establecen las infracciones sancionables por OSIPTEL se ha verificado que no existe MORDAZA alguna que tipifique la conducta desarrollada por Nortek en el presente caso. 95. Telefonica ha solicitado a este Tribunal que modifique la decision adoptada por el Cuerpo Colegiado y sancione a Nortek con una multa ascendente a 350 UIT. 96. La potestad de imponer sanciones de la Administracion Publica se encuentra regida por una serie de principios con el fin de otorgar garantias minimas al administrado dentro de un procedimiento administrativo sancionador. Entre estos principios se encuentra el MORDAZA de tipicidad. 97. El MORDAZA de tipicidad establece que solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificacion como tales o en normas reglamentarias cuando por ley se permita la tipificacion de infracciones por normas de esta naturaleza; sin admitir interpretacion extensiva o analogica21 . 98. En pro de la seguridad juridica, el MORDAZA de tipicidad consagra que los comportamientos infractores deben hallarse claramente definidos en las normas que los configura como tales. Como consecuencia de ello, los supuestos juridicos que establecen infracciones deben interpretarse restrictivamente y, por tanto, debe prohibirse la interpretacion extensiva o analogica. 99. Por lo tanto, el Cuerpo Colegiado se encontraba imposibilitado de sancionar a Nortek por haber cursado trafico de larga distancia en la forma en que venia haciendolo, pues dicho acto habria estado afectado por un vicio que acarrearia su nulidad de pleno derecho en la medida que estaria contraviniendo la Ley de Procedimiento Administrativo General. 100. Con relacion a las conductas realizadas por la demandada este Tribunal considera pertinente expresar una posicion. 101. Como es de conocimiento general en materia de competencia y regulacion, el desarrollo de los mercados es libre y solo se rigen por la ley de la oferta y la demanda, en respeto a la libre competencia. Sin embargo, algunos mercados referidos a servicios publicos deben ser regulados para garantizar el desarrollo de los mismos, fomentar la competencia y garantizar los derechos de los usuarios. 102. El MORDAZA de las telecomunicaciones en el Peru tiene mercados supervisados y mercados regulados.

Las decisiones regulatorias para el desarrollo del mismo son adoptadas por el OSIPTEL y de ser el caso, por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones Estas disposiciones normativas tienen por finalidad garantizar que el MORDAZA responda a los objetivos que el Estado tiene para el sector. Asi, por ejemplo, si uno de los objetivos es el acceso universal, sera necesario dictar normas orientadas a garantizar que la interconexion entre el dominante o incumbente y una tercera empresa. 103. Este hecho resume la importancia de las normas que dicta un organismo regulador. Las disposiciones normativas por tanto buscan delinear y definir las conductas en el MORDAZA de las telecomunicaciones. En tal sentido, dichas disposiciones van definir el accionar de los agentes en dicho MORDAZA y estos agentes deben cenirse a su estricto cumplimiento. 104. Una revision del TUO de la Ley de Telecomunicaciones nos permite apreciar que el MORDAZA normativo del sector se rige por las siguientes disposiciones:

"Articulo 1.- Las Telecomunicaciones, como vehiculo de pacificacion y desarrollo, en sus distintas formas y modalidades, se rigen por la presente Ley, por los reglamentos que la complementan y por las disposiciones emanadas de la autoridad competente con sujecion a lo establecido en los tratados y acuerdos internacionales de Telecomunicaciones de los que el Peru es parte. Solamente quedan exceptuados de los alcances de esta MORDAZA, aquellos servicios de telecomunicaciones declarados expresamente excluidos, por esta Ley o por decreto supremo debidamente motivado." (el resaltado es nuestro)
"Articulo 3.- Toda persona tiene derecho a usar y prestar servicios de telecomunicaciones en la forma senalada por las disposiciones que regulan la materia."(el resaltado es nuestro) 105. En tal sentido, es MORDAZA que los servicios de telecomunicaciones , sujetos a regulacion, deben prestarse en funcion a las normas que para tal efecto establezca el organismo regulador. 106. Como ya hemos mencionado en considerandos precedentes, una revision del MORDAZA normativo permite concluir que la forma de cursar trafico es a traves de la interconexion y de la comercializacion. 107. En tal sentido, la conducta realizada por Nortek no solo constituye un uso indebido de las normas de abonado como bien ha calificado el Cuerpo Colegiado, sino tambien, en opinion de este Tribunal, dichas conductas trasgreden el ordenamiento general y el diseno del MORDAZA regulatorio del sector. Asi, no se debe dejar de tener en cuenta que Nortek es concesionaria de un servicio publico de telecomunicaciones y adicionalmente, mientras operaba en el MORDAZA, obtuvo un Mandato de Interconexion. Por tanto, esta empresa tenia pleno conocimiento de su obligacion de respetar el MORDAZA normativo general del sector de telecomunicaciones y conocia que los dos unicos mecanismos para cursar trafico de larga distancia nacional y larga distancia Internacional eran a traves de la interconexion legalmente prevista y de la comercializacion. 108. En consecuencia, en el presente procedimiento ha sido acreditado a traves del Informe de la Gerencia de Fiscalizacion que Nortek curso trafico nacional e in-

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Ley de Procedimiento Administrativo General "Articulo 230º.- Principios de la potestad sancionadora administrativa La potestad sancionadora de todas las entidades esta regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: (...) 4. Tipicidad.- Solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificacion como tales, sin admitir interpretacion extensiva o analogia. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipificar por via reglamentaria. (...)".