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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, viernes 9 de mayo de 2008 372009 Que, según Geraldo Ataliba, “en la tasa, la hipótesis es la prestación de un servicio por el Estado, la realización de una obra, la expedición de un certifi cado, el otorgamiento de una licencia, autorizaciones, etc., que se vinculan a alguien, que es puesto por la ley en la situación de sujeto pasivo del tributo (…) para que se confi gure una tasa, basta con que la actuación estatal tenga referibilidad (que se refi era concretamente a alguien)”. 2 Que, en tal sentido, el Artículo II del Título Preliminar del TUO del Código Tributario – aprobado por el Decreto Supremo N°135-99-EF, establece que la Tasa es “el tributo cuya obligación tiene como hecho generador la prestación efectiva por el Estado de un servicio público individualizado en el contribuyente. No es tasa el pago que se recibe por un servicio de origen contractual”. Asimismo, la citada norma indica que las Tasas se pueden dividir en Arbitrios, Derechos y Licencias, indicando que los Derechos son tasas que se pagan por la prestación de un servicio administrativo público o el uso o aprovechamiento de bienes públicos, en consecuencia, la tasa es un tributo vinculado; Que, no obstante, para no contravenir la defi nición general de Tasa, debe entenderse que el uso o aprovechamiento de los bienes públicos a que se refi ere la defi nición de Derecho (como categoría tributaria), debe implicar además la prestación de un servicio público individualizado por el Estado, a favor del contribuyente; Que, en consecuencia, en atención a lo señalado en el literal c) de la Norma II del Título Preliminar del TUO del Código Tributario – aprobado por el Decreto Supremo N°135-99-EF, el cobro de los derechos - sub especie de la tasa, sólo se puede justifi car en el aprovechamiento especial o la utilización privativa de un “bien público”, respecto del cual el Estado haya realizado una actividad determinada; Que, en este sentido, resulta relevante defi nir el contenido del concepto de “Bien Público”, a efectos de delimitar el marco de aplicación del Artículo anteriormente citado; Que, para tales efectos, debemos indicar que cuando el Código Tributario defi ne a los derechos como las tasas que se pagan por el uso o aprovechamiento de bienes públicos, no alude a la clasifi cación de bienes de dominio público a que se refi ere el Artículo 73° de la Constitución Política de 1993, cuyo tenor literal es el siguiente: “Artículo 73°.- Bienes de dominio y uso público Los bienes de dominio público son inalienables e imprescriptibles. Los bienes de uso público pueden ser concedidos a particulares conforme a ley, para su aprovechamiento económico.” Que, así, Marcial Rubio Correa 3 al comentar el Artículo 73° de la Constitución Política de 1993, señala que los bienes de uso público son una especie de los bienes de dominio público (que son bienes del Estado y que no pueden salir jurídicamente de su dominio) que se encuentran destinados a que los use cualquier persona dentro del territorio, porque esa es su fi nalidad. Ése es el caso de las calles, las veredas, las carreteras, los parques, entre otros. Es importante hacer notar que respecto de tales bienes el Estado realiza una actividad (sea de construcción, mantenimiento, entre otros) a efectos que sean puestos a disposición de toda la comunidad para su uso o aprovechamiento; Que, ahora bien, con relación a los recursos naturales - como son los minerales, aguas, petróleo, entre otros - debe indicarse que ellos también son de dominio público (bienes de dominio público propiamente dichos), sin embargo no son de uso público pues no se encuentran destinados a su uso por toda la comunidad y su aprovechamiento se regula por los Artículos 66° y 67° de la Constitución Política de 1993 que desarrollamos precedentemente; Que, en consecuencia, debemos resaltar que a diferencia de los recursos naturales, en el caso de los bienes de uso público el Estado sí efectúa una actividad o servicio, dado que realiza el mantenimiento, la construcción, la limpieza, entre otros, a fi n de ponerlos a disposición de toda la comunidad. En tal sentido, en el caso de los bienes de uso público, sí cabría entender que los pagos que se realicen por tal concepto, tienen naturaleza tributaria conforme a lo establecido en la Norma II del Título Preliminar del Código Tributario; Que, lo señalado en el párrafo anterior, no se presenta en el caso de los recursos naturales, en los que el Estado no realiza ninguna actividad o servicio a favor de la comunidad; Que, por esta razón, consideramos que el Derecho de Vigencia Anual por el Uso Temporal de Área Acuática y/o Franja Costera establecido en el Reglamento de la Ley del Sistema Portuario Nacional, independientemente de su denominación, constituye sólo una contraprestación por el mantenimiento de la concesión, es decir, por el goce o explotación de un recurso natural (área acuática y franja costera). Dicho goce o explotación no implica la prestación de un servicio público individualizado en el Concesionario por parte del Estado, por lo que en estricto, no cabe en la defi nición de un “Derecho Tributario”, según lo establecido en el TUO del Código Tributario – aprobado por el Decreto Supremo N°135-99-EF; Que, al concluir que el Derecho de Vigencia Anual por el Uso Temporal de un Área Acuática o Franja Costera que nos ocupa no es un Tributo, se genera como consecuencia que su fuente normativa -en cuánto al monto- no tenga que ser necesariamente una Ley, tampoco debe estar fi jado previamente a la generación de la obligación como ocurre con los tributos. El derecho de vigencia es una obligación patrimonial, cuyo monto puede determinarse posteriormente al goce del derecho, ya que la obligación de pago procede del aprovechamiento de un recurso natural, conforme a lo establecido en la Ley Orgánica para el Aprovechamientos Sostenible de los Recursos Naturales – Ley Nº 26821; Que, respecto a la supuesta aplicación retroactiva del Derecho de Vigencia Anual por el Uso Temporal de un Área Acuática o Franja Costera, establecido por el Decreto Supremo Nº 041-2007-MTC, debemos indicar que la Resolución de Gerencia General N° 008-2008-APN/GG de la APN, dispuso que OPORSA debía cancelar el citado derecho de vigencia por el período comprendido entre el 23 de noviembre y el 31 de diciembre de 2007, es decir por los hechos desarrollados a partir de la vigencia del indicado Decreto Supremo Nº 041-2007-MTC (aplicando la Teoría de los Hechos Cumplidos), por lo cuál no podría hablarse de una aplicación retroactiva de la norma. En tal sentido, lo único que hace el Decreto Supremo Nº 041-2007-MTC es implementar la obligación de pago por el aprovechamiento de un recurso natural, creada en el Artículo 20° de la Ley Orgánica para el Aprovechamientos Sostenible de los Recursos Naturales – Ley Nº 26821, vigente desde el año 1997; Que, fi nalmente, debe señalarse que el cobro del Derecho de Vigencia Anual por el Uso Temporal de un Área Acuática o Franja Costera se ha calculado teniendo en consideración los montos que se pagan por el Derecho de Vigencia Anual por el Uso Defi nitivo de un Área Acuática o Franja Costera, resultando menor al mismo conforme se desprende del texto del Decreto Supremo Nº 041-2007-MTC, motivo por el cual no hay motivos sufi cientes para sostener que se trata de una contraprestación desproporcionada o demasiado onerosa, tal como lo establece OPORSA; Que, por lo expuesto, debe declararse INFUNDADO el Recurso de Apelación presentado por OPORSA en este extremo; III. EL D.S. N° 041-2007-MTC SE ENCUENTRA EN ABIERTA CONTRADICCIÓN CON LA CONSTITUCIÓN Y LA LEY POR LO QUE APN DEBE INAPLICARLO. Que, en lo que se refi ere a este extremo, OPORSA reitera que al momento en que se otorgó la Autorización 2 ATALIBA, Geraldo, op. cit., Págs. 177, 178 y 181. 3 RUBIO CORREA, Marcial. “Estudio de la Constitución Política de 1993”. Lima – Perú, Tomo 3, Pág. 388.Descargado desde www.elperuano.com.pe