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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, viernes 21 de agosto de 2009 401302 Que, con fecha 10 de julio de 2009, la empresa ETECEN interpone recurso de reconsideración contra la RESOLUCIÓN, el cual fue observado mediante Ofi cio Nº 0822-2009-GART. ETECEN cumplió con la subsanación respectiva mediante documento de fecha 22 de julio de 2009; Que, asimismo, OSINERGMIN convocó a Audiencia Pública, la cual se llevó a cabo el día 05 de agosto de 2009. Cabe agregar que, a la misma no se presentó la recurrente, pasándose a dar lectura de su recurso de reconsideración. Luego de la celebración de la mencionada audiencia, la recurrente remitió sendos escritos solicitando la celebración de una nueva audiencia pública, pedido que fue rechazado mediante Ofi cio Nº 914-2009-GART. No obstante, de conformidad con el Artículo 8 de la Ley 7838, Ley de Transparencia y Simplifi cación de los Procedimientos Regulatorios de Tarifas, se concedió la celebración de una Audiencia Privada a la recurrente, la cual se llevó a cabo el 18 de agosto de 2009, y en la cual se contó también con la participación de ESM. 2.- EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN Que, la recurrente solicita que se declare la nulidad de la Resolución impugnada por no haberse observado el Debido Proceso y que se retrotraiga el proceso a la etapa anterior. Asimismo, solicita la modifi cación de diversos aspectos de la resolución, conforme explica en su recurso; Que, ETECEN anexa a su recurso de reconsideración, un informe técnico preparado por la empresa de Servicios de Desarrollo en Ingeniería S.A.C. – SEDEIN, en el cual se realiza un análisis comparativo entre la RESOLUCIÓN y el estudio efectuado por dicha empresa. 2.1 SOLICITUD DE NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN 2.1.1 Sustento del Petitorio Que, ETECEN señala que la GART reconoció que no existe un procedimiento legal aplicable, al no tratarse de una fi jación tarifaria o de compensaciones, atribuida por ley, sino como consecuencia de la resolución de una controversia, por lo que debían aplicarse los criterios previstos en la Ley Nº 27838, Ley de Transparencia y Simplifi cación de los Procedimientos Regulatorios de Tarifas. Es así que se decide tramitarlo de acuerdo a los criterios previstos en dicha Ley, considerando como únicas etapas indispensables en este procedimiento de fi jación la prepublicación del proyecto de resolución y la Audiencia pública en que OSINERGMIN sustente el proyecto de tarifas; Que, además señaló que, considerando que el procedimiento de determinación del monto de las compensaciones proviene del procedimiento de solución de controversias, que es un procedimiento trilateral, debió contemplar las garantías para los administrados que se observan en este tipo de procedimientos; ETECEN manifi esta que el procedimiento de determinación de tarifas debe seguir los mismos principios que rigen el procedimiento administrativo trilateral, donde existe un confl icto de intereses entre privados y la autoridad administrativa ejerce el rol instructor de la causa, citando por ejemplo los principios de imparcialidad, transparencia, respeto al debido proceso, motivación sufi ciente, preclusión, entre otros; Que, sin embargo, la recurrente manifi esta que no se puso en conocimiento de las partes en forma transparente cual sería el procedimiento a seguir; pero lo que es de mayor trascendencia es que no se notifi có a ETECEN de las observaciones y comentarios que hizo ESM y que dieron origen a modifi car la resolución prepublicada y el sustento de la defi nición fi nal de la resolución que fi ja las compensaciones; de todo lo cual ETECEN tuvo conocimiento recién el 18 de junio, con la publicación de la RESOLUCIÓN; Que, por todo ello, afi rma que los comentarios y observaciones formuladas por ESM habrían sido evaluados sin su conocimiento, ni posibilidad de presentar elementos de juicio a favor de su empresa, vulnerándose así su derecho de defensa, y en consecuencia también el principio de respeto al debido proceso; Que, ETECEN manifi esta también, no estar de acuerdo con los criterios técnicos que se han utilizado para determinar el monto de la compensación y adjunta un informe técnico preparado por la empresa de Servicios de Desarrollo en Ingeniería S.A.C. – SEDEIN, en el cual se realiza un análisis comparativo entre la Resolución y el estudio efectuado por dicha empresa. 2.1.2 ANÁLISIS DE OSINERGMIN Que, el principio de Legalidad de la Administración consiste en que toda acción administrativa se presenta como el ejercicio de un poder atribuido previamente por la Ley y delimitado por esta; es decir, que sin una atribución legal previa de potestades, la Administración no puede actuar1; Que, dichas potestades atribuidas a la administración por la Ley, son poderes instrumentales de actuación genéricos y distintos de las competencias, que constituyen un sentido más restringido que el de potestad, ya que son una parte o medida de la misma asignada a un determinado órgano de la Administración; la noción de competencia deriva de la necesidad de distribuir las funciones en el seno de las organizaciones en razón a las características propias y fi nalidades de estas últimas2; por lo tanto, las competencias recaen sobre sectores materiales más concretos, es decir, las potestades se reparten entre los órganos de la administración de modo concreto y específi co, determinándose de esta forma la competencia de cada órgano3; Que, aplicando lo señalado al caso especifi co de OSINERGMIN, tenemos que este organismo ejercita dos potestades administrativas, que son: la de fi jar tarifas y la de resolver confl ictos; la primera, que se identifi ca con la función reguladora, es de competencia exclusiva del Consejo Directivo, la cual se ejerce observando la Ley Nº 27838, Ley de Transparencia y Simplifi cación de los Procedimientos Regulatorios de Tarifas4; mientras que la segunda, es de competencia exclusiva de los Cuerpos Colegiados y del Tribunal de Solución de controversias de OSINERGMIN, en primera y segunda instancia respectivamente5; Que, respecto de la controversia existente entre ESM y ETECEN, tenemos que ésta fue resuelta por el Cuerpo Colegiado y el Tribunal de Solución de Controversias de OSINERGMIN mediante las Resoluciones Nº 012- 2008-OS/CC-45 en primera instancia, y Nº 009-2009- TS/39-2008-OSINERGMIN en segunda instancia; las mismas que declaran el derecho de recibir el pago de compensaciones de ETECEN por parte de ESM, agotando así la via administrativa previa en lo que ha procedimiento de solución de controversias se refi ere; sin embargo no fi jaron el monto correspondiente, por no ser competentes para ello, encargando a la GART dicha tarea; todo esto de conformidad con lo expuesto en los considerandos precedentes; Que, la potestad de resolver confl ictos, que como ya indicamos corresponde exclusivamente a los Cuerpos Colegiados y al Tribunal de Solución de controversias, y se materializa en procedimientos especiales denominados Trilaterales, en los que la administración actúa como instructor de la causa y teniendo en cuenta todo lo alegado por las partes en el procedimiento y la normativa vigente, emite su decisión observando los principios de transparencia, imparcialidad, debido procedimiento, motivación, entre otros; Que, los procedimientos Trilaterales, son procedimientos especiales seguidos entre dos o más administrados ante las entidades de la administración, se inician con la presentación de una reclamación por 1 GARCÍA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNANDEZ RODRIGUEZ, Tomas Ramón, Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, Ed. Palestra-Temis, Lima – Bogotá, 2006, pág. 478. 2 PAREJO, Luciano, Lecciones de Derecho Administrativo, Tirant lo Blanch, 2008, pág 253. 3 MUÑOZ MACHADO, Santiago, Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General, Ed. Civitas, Madrid, 2004, pág. 511. 4 Art 27º del Decreto Supremo Nº 054-2001-PCM, Reglamento General del OSINERGMIN. 5 Art. 45º del Decreto Supremo Nº 054-2001-PCM, Reglamento General del OSINERGMIN.