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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, viernes 15 de mayo de 2009 395957 el mismo período en el que la rentabilidad de los fondos se mantiene en un porcentaje negativo cada vez mayor (de abril a septiembre de 2008), los ingresos por concepto de cobro de estas comisiones han aumentado sustancialmente, alcanzando varios cientos de millones de nuevos soles. Así, en el mes de abril éstos ascendieron a S/. 252´458,000, y en el mes de septiembre último a S/. 570´ 184,00021. Y aunque es cierto que a estos montos deben serles deducidos los gastos operacionales y otros egresos, es evidente que no se condice en absoluto con las pérdidas del fondo de los pensionistas verifi cadas en los últimos meses. En defi nitiva, de acuerdo a lo dispuesto actualmente por nuestro ordenamiento jurídico, las pérdidas del SPrP son asumidas exclusivamente por el fondo pensionario de los trabajadores y no por el patrimonio de las AFPs, a pesar de que los benefi ciarios no son los causantes de dichas pérdidas, sino, en todo caso, la inefi ciente gestión de las AFPs. El Tribunal Constitucional entiende que estas pérdidas no son resultado de una conducta dolosa por parte las referidas empresas, y comprende también que en la lógica de la administración privada de los fondos de pensiones existe un margen de riesgo en las inversiones que puedan realizarse. No obstante, juzga manifi estamente contrario al deber del Estado de defender los intereses de los usuarios de los servicios públicos (artículo 65º de la Constitución), a la garantía institucional de un sistema de seguridad social acorde con la “elevación de la calidad de vida” del futuro pensionista (artículo 10º de la Constitución), al derecho fundamental a la pensión (artículo 11º de la Constitución), y al principio de solidaridad que rige todo sistema de seguridad social en un Estado social y democrático de Derecho (artículo 43º de la Constitución), que las pérdidas que puedan generarse como consecuencia del aludido riesgo sean asumidas sólo por el patrimonio de los trabajadores aportantes al fondo privado de pensiones. En consecuencia, exhorta al legislador y a la SBS para que, en el más breve plazo posible, emitan las normas dirigidas a que las pérdidas generadas como consecuencia del riesgo en la administración de los fondos privados de pensiones, sean asumidas también por el patrimonio de las AFPs, incluyendo un porcentaje de las comisiones que como retribución reciben. 38. No corresponde establecer a este Tribunal los medios concretos a través de los cuales dicho fi n puede ser alcanzado. Ese es un asunto que, cuando menos por el momento, queda en el ámbito de confi guración legislativa. Sin embargo, este Colegiado observa que existen determinados mecanismos a través de los cuales puede reducirse el margen de riesgo, mejorar el control de las inversiones, y compartir las perdidas generadas. Algunos de tales mecanismos por los que es posible optar son los siguientes: a) Ordenar que, cuando menos, un porcentaje signifi cativo de las comisiones recibidas sea destinado a aminorar las pérdidas generadas en cada ejercicio mensual, destinándolo, por ejemplo al Fondo Consolidado de Reservas Previsionales. b) Ordenar que las comisiones tengan un porcentaje variable que sea directamente dependiente del rendimiento del fondo en cada ejercicio. c) Ordenar que sólo un porcentaje reducido de los fondos administrados sea invertido en la bolsa de valores, cuando menos, mientras se mantenga un escenario de crisis fi nanciera internacional. d) Ordenar que un porcentaje signifi cativo de los fondos administrados sea invertido en rentas fi jas o en valores más seguros como bonos por ejemplo. e) Ordenar a las AFPs brindar al afi liado, a los organismos competentes y a la opinión pública, una información detallada de los rubros en los que es invertido el dinero del fondo. f) Crear un cuarto tipo de fondo de superlativa estabilidad para los asegurados próximos a jubilarse. g) Ordenar que un porcentaje signifi cativo de los fondos sea invertido en proyectos o capitales nacionales (infraestructura, por ejemplo), que aseguren un rendimiento y permitan un mejor control de la inversión realizada. h) Regular la presencia de, cuando menos, un representante de los afi liados en el Directorio de las AFPs. 39. Se tiene en consideración que con fecha 23 de noviembre de 2008, la SBS ha publicado en el diario ofi cial El Peruano, la Resolución Nº 11153-2008, mediante la cual se disponen una serie de medidas que tienen por fi nalidad lograr una mayor diversifi cación en la inversión de los recursos de los fondos administrados y mantener su adecuada rentabilidad. En ese sentido, la norma hace más exigentes los requerimientos para efectuar tales inversiones -por ejemplo, modifi cando los límites máximos de inversión en una serie de instrumentos derivados, determinados fondos mutuos, activos en efectivo y títulos de deuda-con miras a promover la diversifi cación del portafolio y asegurar una gestión racional de los riesgos. Se trata de medidas que contribuyen a reducir los riesgos en la administración de los fondos y que, en alto grado, guardan relación con los mecanismos a los que se ha hecho alusión en los puntos c), d) y e) del fundamento precedente. Sin embargo, cabe reiterar que en aplicación del principio de solidaridad perteneciente al núcleo esencial de la garantía institucional de la seguridad social (artículo l0º de la Constitución), es constitucionalmente necesario que el riesgo de la inversión realizada con los recursos del fondo privado de pensiones sea también afrontado, solidariamente, con el patrimonio de las AFPs representado por el cobro de las comisiones de administración. Y es que sólo de ese modo queda asegurado el compromiso de las referidas empresas en la adecuada gestión de los fondos pensionarios, lo que viene exigido por los artículos 10º y 11º de la Constitución, y sólo así queda garantizada la efi ciencia en la realización de un servicio público iusfundamental, o, en su caso, la debida protección constitucional ante la reducción de la mencionada efi ciencia, manifestada en la correspondiente reducción de la contraprestación (las comisiones) por un servicio que no se ha prestado debidamente, todo lo cual deriva de una adecuada interpretación del artículo 65º de la Constitución. §8. Sentencias constitucionales y equilibrio presupuestal. 40. Finalmente, el Tribunal Constitucional declara que esta sentencia es emitida en plena observancia y respeto de los principios de equilibrio presupuestal (artículo 78º de la Constitución) y de progresividad en los gastos públicos (Undécima Disposición Final y Transitoria de la Constitución). En efecto, el Pleno de este Colegiado es consciente de que los costos para las arcas del Estado que pueda irrogar sus sentencias, deben merecer la adjudicación de peso importante en la valoración de cada caso concreto y en la determinación de los efectos en el tiempo de sus decisiones, de forma tal que dichos costos no superen el margen de lo razonablemente exigible. Ello debe ser así no porque se conceda a intereses propios del Estado la capacidad de mediatizar el efecto vinculante de los derechos reconocidos por la Constitución, sino porque en el respeto al principio de equilibrio presupuestal subyace la protección de otros muchos derechos fundamentales cuya debida tutela podría resultar sensiblemente afectada como consecuencia del quiebre de tal equilibrio. Es por ello que no cabe defender interpretaciones que manifi estamente sitúen en riesgo la estabilidad presupuestal del Estado, pero tampoco posiciones que despojen de toda protección a los derechos fundamentales. Como bien advierte Zagrebelsky, “la primeras sacrifi can las tareas que la Constitución asigna al Gobierno y al Parlamento en la apreciación y en la gestión de la compatibilidad económico fi nanciera privilegiándose la garantía del principio de constitucionalidad y la protección de los derechos. Las segundas sacrifi can en cambio la exigencia de defensa de los derechos privilegiándose las prerrogativas gubernativas y parlamentarias”22. En consecuencia, la generación de un gasto público adicional derivada de una sentencia constitucional, debe ser consecuencia de una meditada ponderación de los valores constitucionales concernidos, y nunca de algún criterio voluntarista. Bajo tal consideración, efectuada 21 Cfr. Boletín Estadístico de Administradoras de Fondos, de Pensiones, publicado por la SBS en su página web: http://www.sbs.gob.pe/Portal SBS/boletínSPP/ defaultbk.htm 22 Cfr. Zagrebelsky, G., “Problemi in ordine al costi delle sentenze constituzionali”, en AA.VV., le sentenze della Corte Constituzionale el´ art. 81, UC., della Constituzione, Giuffre, Milán, 1993, p. 107.