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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, viernes 15 de mayo de 2009 395952 §2.5 Control de constitucionalidad de la omisión legislativa en relación con el derecho fundamental a la información. 15. Ahora bien, como se ha adelantado, si bien este Colegiado no comparte el parecer de los recurrentes en relación con la supuesta violación del principio-derecho a la igualdad en la que incurrirían los artículos 1º y 2º de la ley, sí lo hace en relación con la alegada violación del derecho fundamental a la información. Como bien han recordado los demandantes, el Tribunal Constitucional, en los fundamentos 39 y 40 de la STC 1776-2004-PA, había establecido lo siguiente: “...la ausencia de información, que induce a una persona a cambiarse de sistema de pensiones, no sólo comporta un vicio de la voluntad que afectaría con la sanción de nulidad el acto de traslado mismo, sino que, además, ello se ha efectuado con violación del derecho fundamental de ser informados en forma veraz (sentencia recaída en el Expediente Nº 0905-2001-AA/TC), generándose así la violación del derecho a la pensión. Así las cosas, el TC considera necesario expresar que juzga constitucionalmente legítimo disponer la posibilidad de ejercer el derecho al retorno parcial a todos aquellos que se trasladaron del SNP al SPP bajo la creencia de que percibirían un bono de reconocimiento o también si estaban en la creencia equivocada respecto a las bondades del SPP.(... ). [E]l acceso a una información veraz no sólo es un derecho fundamental del ser humano, sino también un presupuesto esencial de la elección libre”. En la misma línea, en una oportunidad anterior, en el fundamento 9 de la STC 3315-2004-PA, este Colegiado había precisado que del artículo 65º derivan una serie de principios en materia protección a los consumidores y usuarios: pro consumidor (acción tuitiva del Estado), proscripción del abuso del derecho (evitar prácticas y modalidades contractuales perversas), isonomia real (trato igual a los iguales y trato desigual a los desiguales), restitutio in integrum (resarcimiento por los daños causados), transparencia (plena accesibilidad de información), veracidad (autoridad y realidad absoluta de la información trasmitida), in dubio pro consumidor (interpretación de las normas en términos favorables al usuario) y pro sociativo (facilitar la creación y actuación de asociaciones de usuarios). Es así que en el puna resolutivo 4 de la aludida STC 1776-2004-PA, el Tribunal Constitucional exhortó al legislador a que emita, en el más breve plazo, las normas que viabilicen la desafi liación del SPrP en los casos desarrollados en su fundamentación. Entre ellos se encontraba la causal de indebida información. No obstante, el 1egislador ha omitido incluir esta causal. 16. Así las cosas, a pesar de la exhortación realizada por este Colegiado, el legislador ha mantenido una omisión que, en palabras de Alexy, no se desenvuelve en el ámbito de lo que resultaba “constitucionalmente posible”, sino en el esfera de lo que resultaba “constitucionalmente necesario”6 para evitar que el derecho fundamental a la información de los aportantes al sistema previsional resulte afectado. Tal como ha precisado este Tribunal, en consonancia con un sector de la doctrina, la necesidad de la inclusión del control de las omisiones, entre otras razones, en virtud a: a) la necesidad de reivindicar el valor normativo de la Constitución, b) la reivindicación de la naturaleza “social” del Estado constitucional, en el entendido, de que los derechos tradicionalmente postergados o dejados al ocio del legislador son, por lo general, los derechos sociales; c) la necesidad de relacionar el poder constituyente con el poder constituido, permitiendo un desarrollo responsable de los contenidos de la Constitución; d) la naturaleza y rol actual que han asumido los Tribunales Constitucionales en su labor de defensa de lo que la Constitución ordena; y, e) fi nalmente, la necesidad de tomar en serio las “obligaciones constitucionales”, en este caso, las que corresponden en esencia al legislador de cara a la vigencia y efectividad de los derechos fundamentales7. 17. En este caso, la omisión en la que ha incurrido el legislador, ha terminado de hacerse evidente y signifi cativamente lesiva de los derechos fundamentales a la información y a la pensión, luego de no haber incluido la causal de desafi liación ya aludida, a pesar de que este Tribunal, luego de ejercer su función de supremo intérprete de la Constitución, la había considerado como constitucionalmente vinculante. De ahí que el legislador, en este caso, ha incurrido en lo que este Colegiado ha denominado una omisión de aquello que había sido “confi gurado jurisprudencialmente como vinculante”8 18. En este escenario, tras haber optado inicialmente por la exhortación deferente con el legislador que el ejercicio responsable la jurisdicción constitucional ab initio impone, pero sin haber merecido atención, el Tribunal juzga constitucionalmente necesario cubrir la omisión legislativa a partir del ejercicio de una interpretación concretizadora de la Constitución, de alcance general, y vinculante para todo poder público y privado, de conformidad con los artículos 81 º y 82º del CPConst. En tal sentido, este Tribunal considera que aún cuando la falta de una debida, sufi ciente y/u oportuna información, no se encuentra expresamente prevista en el ordenamiento infraconstitucional como una causal de nulidad del acto de afi liación a una AFP (a pesar de que antes lo estuvo9), ello no signifi ca que no pueda ser alegada como una causal de retorno al SPuP, con prescindencia de los años de aportaciones con que se cuente. Ello en atención a que la obligación de brindar una adecuada información para efectos de afi liarse a una AFP, parte del efecto vinculante del derecho fundamental a la información, reconocido en el artículo 2º 4 de la Constitución, y que ha merecido una singular concretización en el artículo 65º de la Carta Fundamental, en el extremo que señala, en lo que ahora interesa, lo siguiente: “El Estado defi ende el interés de los (...) usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los (...) servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la población”. A partir de esta cláusula constitucional, resulta manifi esto que si el Estado, directamente o a través de los organismos privados que tiene la obligación de supervisar efi cientemente, no garantiza el derecho de los aportantes a una debida información sobre los servicios de administración de sus fondos existentes en el mercado, se incurre en una violación constitucional del derecho fundamental reconocido en el artículo 65º de la Constitución, debiendo operar el control nulifi cante administrativo o, en su defecto, jurisdiccional correspondiente. Por lo demás, este artículo constitucional obliga al Estado a proteger la “seguridad” del usuario, una de cuyas manifestaciones, desde luego, es la seguridad jurídica que debe estar presente en el momento de su afi liación a su sistema previsional, en el correcto entendido de que debe contar con todos los elementos de juicio relevantes que le permitan pronosticar el goce de un quantum pensionario acorde con el principio-derecho fundamental a una vida digna que dimana del artículo 1º constitucional. Como resulta evidente, la protección a dicha seguridad se ve burlada ante la ausencia de una información debida, sufi ciente y/u oportuna por parte de las AFPs, de la SBS y de la ONP. De esta forma, la nulidad de un acto de afi liación llevado a cabo bajo el presupuesto de una información defi ciente es un imperativo que se desprende de la fuerza vinculante de la propia norma constitucional; en concreto, de su artículo 65º. 19. En defi nitiva, el deber de todo poder público o privado de reconocer esta causal como motivo de retorno al SPuP, si así lo desea el aportante, surge de la aplicación directa de la Constitución. Y la nulidad del acto de afi liación deriva del diseño que el ordenamiento jurídico dispensa al control jurisdiccional de los actos violatorios de derechos fundamentales. En efecto, efectuando un acto de afi liación con violación del derecho fundamental a la información, el acto lesivo 6 Como acertadamente refi ere Alexy: “Lo que está ordenado por la constitución es constitucionalmente necesario; lo que está prohibido por la Constitución confi a a la discrecionalidad del legislador es tan sólo constitucionalmente posible, porque para la Constitución no es necesario ni imposible” (CFR. Alexy, R., “Epilogo a la teoría de los derechos fundamentales”, en Teoría de los derechos fundamentales, traducción de C. Bernal, 2da. Edición, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2007, p. 159). 7 Cfr. STC 0006-2008-PI, F. J. 41. 8 Cfr. STC 0006-2008-PI, FF. JJ. 43 y 44 9 Así, por ejemplo, está causal prevista en el artículo 51º f. De la Resolución Nº 080-98-EF-SAFP.