Norma Legal Oficial del día 15 de mayo del año 2009 (15/05/2009)

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TEXTO DE LA PÁGINA 41

El Peruano MORDAZA, viernes 15 de MORDAZA de 2009

NORMAS LEGALES

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monto que le hubiera correspondido percibir, en forma anual, en el [SPuP]". En tal sentido, la interpretacion conjunta de la Primera Disposicion Transitoria y Final con el articulo 13º de la ley impugnada, permite arribar a un contenido normativo compatible con la MORDAZA Fundamental. 8. Asi las cosas, de los tres supuestos que autorizan el retorno al SPuP desarrollados por este Tribunal en la STC 1776-2004-PA, el unico no contemplado en la ley sometida a juicio, es el caso de los trabajadores que optaron por trasladarse al SPrP como consecuencia de una indebida, insuficiente y/o inoportuna informacion por parte de las AFPs o de la Administracion Publica. Por tanto, bien entendido el planteamiento de los demandantes, es esta omision la que, a su juicio, generaria una consecuencia discriminatoria por parte de los articulos 1 º y 2º de la ley. 9. Consideran los recurrentes que la referida omision vulnera el principio-derecho a la igualdad. Tambien la juzgan violatoria del derecho fundamental a la informacion, reconocido en el articulo 2º 4 y concretizado en el ambito de las relaciones usuario-empresa de servicios por el articulo 65º de la MORDAZA Fundamental. Como fundamento de la existencia de esta afectacion constitucional, traen a colacion los fundamentos 39, 40 y 42 de la STC 1776-2004-PA. En definitiva, aun cuando los recurrentes no lo han planteado en estos terminos, lo que en concreto denuncian es la existencia de una inconstitucionalidad por omision. Inconstitucionalidad que, a su entender, haria
"imperativo (...) que dichos articulos de la ley impugnada MORDAZA expulsados de nuestro ordenamiento juridico"3.

"[e]1 muy estrecho espectro de los articulos 1º y 2º de la ley emplazada es (...) discriminatorio, pues excluye a un universo de trabajadores que el propio Tribunal Constitucional ha reconocido como beneficiarios del retorno al [SpuP]. Vulnera el articulo 2º inciso 2 de la Constitucion que garantiza el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley"4. 12. No obstante, tal como ha establecido este Colegiado en una multiplicidad de ocasiones5, es presupuesto inexorable para ingresar a evaluar una eventual afectacion del principio-derecho de igualdad, previsto en el articulo 2º 2 de la Constitucion, que se proponga un termino de comparacion (tertium comparationis) valido. Ello significa que es preciso que las dos situaciones de hecho que han merecido un trato desigual por parte del legislador deben ser validas constitucionalmente y compartir una esencial identidad en sus propiedades relevantes. Solo entonces cabe ingresar a valorar las razones que podrian justificar o no la diferencia de trato, en el correcto entendido de que la ausencia de objetividad y proporcionalidad en tales razones haran del tratamiento disimil, un trato, a su vez, discriminatorio, y por ende, inconstitucional. 13. El termino de comparacion propuesto por los recurrentes para considerar que se esta discriminando a aquellos aportantes que, a pesar de haber recibido una informacion viciada, no se les permite desafiliarse del SPrP, es el supuesto de hecho recogido por los articulos 1 º y 2º de la ley, a quienes si se les permite la desafiliacion. Pues bien, tal como quedo expuesto, son en realidad dos los casos de aportantes que, de conformidad con los articulos 1 º y 2º de la ley incoada, tienen la posibilidad de desafiliarse del SPrP y retornar al SPuP: a) quienes hubieren ingresado al SPuP hasta el 31 de diciembre de 1995 y que al momento de desafiliarse del SPrP les corresponda una pension de jubilacion en el SPuP, independientemente de la edad que tengan (articulo 1º); y, b) quienes al momento de afiliarse al SPrP, hubieren cumplido con los requisitos para obtener una pension de jubilacion en el SPuP (articulo 2º). Como puede observarse, tanto en uno como en otro supuesto, una condicion necesaria para desafiliarse del SPrP es haber cumplido con los anos de aportacion exigidos en el SPuP para obtener una pension de jubilacion o de cesantia. En otras palabras, el supuesto de hecho propuesto por los recurrentes como termino de comparacion, es el caso de personas que cumplen con los requisitos para obtener una pension de jubilacion, mientras que el caso que pretenden que se juzgue como un supuesto de trato discriminatorio en comparacion con aquel, es el de personas que no cumplen con tales requisitos, a pesar de lo cual, han sido sujetos de una indebida informacion. 14. A juicio del Tribunal Constitucional, la diferencia en la que se encuentran los dos supuestos de hecho (en un caso se cumple con el numero de anos de aportacion para obtener una pension de jubilacion en el SPuP, mientras que en el otro no), es suficientemente relevante como para concluir que el primer caso no es un termino de comparacion valido en relacion con el segundo. La razon constitucional para asumir tal conclusion es simple. Si asi no se razonase, en realidad el unico elemento que se estaria considerando como relevante para autorizar un retorno al SPuP, seria el de haber sido aportante, con prescindencia de los anos de aportacion con que se cuente. Tal criterio supondria interpretar el derecho de libre acceso a los sistemas previsionales, como un derecho absoluto, es decir, como un derecho no susceptible de ser restringido de modo razonable por el legislador, criterio que ha sido expresamente descartado por este Tribunal en la STC 1776-2004-PA, asumiendo que la exigencia de haber cumplido con los anos de aportacion en el SPuP para retornar a este es una exigencia razonable, y por tanto, constitucionalmente relevante y valida.

10. El Tribunal Constitucional comparte solo parcialmente el criterio de los recurrentes. Lo comparte en el sentido de considerar que, en efecto, la omision en la que ha incurrido el legislador no resulta conforme con los articulos 2º 4 y 65º de la Constitucion. Pero discrepa de el tanto en el uso del principio-derecho de igualdad como parametro para alegar la existencia del vicio, como en las consecuencias que de este se pretenden derivar. En efecto, tal como se sustentara en un instante, a juicio del Tribunal Constitucional, la omision en la que ha incurrido el legislador no resulta inconstitucional por violar el derecho a la igualdad ante la ley, previsto en el articulo 2º 2 de la Constitucion, sino por violar -como tambien alegan los demandantes- el derecho fundamental del usuario (aportante al fondo de pensiones) a recibir de los organismos competentes (AFPs, Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones SBS-, y Oficina de Normalizacion Previsional -ONP-) la adecuada y oportuna informacion sobre el servicio que se le brinda o se le va a brindar (la administracion del fondo de su pension), el cual, como una singular concretizacion del derecho fundamental a la informacion, reconocido por el articulo 2º 4 de la Constitucion, se encuentra recogido en el articulo 65º de la misma MORDAZA Fundamental. Lo que, a su vez, da lugar a una violacion del derecho fundamental a elegir libremente un sistema de seguridad social (libertad que solo puede ser debidamente ejercida sobre la base de una adecuada informacion como presupuesto imperativo de la valida formacion de la voluntad), previsto en el articulo 11 º constitucional. Y, de otra parte, no considera este Colegiado que, como sugieren los demandantes, la consecuencia de la declaracion de inconstitucionalidad advertida deba ser la expulsion del ordenamiento de los articulo 1 º y 2º de la ley incoada. Ello en vista de que estos no resultan inconstitucionales en lo que disponen, sino en lo que han omitido disponer. Siendo ello asi, su expulsion del orden juridico lejos de solucionar el vicio de inconstitucionalidad indicado, MORDAZA lugar a una inconstitucionalidad de mayor entidad. Por tal motivo, es deber del Tribunal Constitucional optar por una solucion razonable y distinta, que, como luego se sustentara, debera consistir en una interpretacion concretizadora de la Constitucion, cuyo efecto vinculante, permita cubrir el silencio legislativo. Pues bien, de inmediato corresponde exponer los argumentos que justifican estas parciales discrepancias con los planteamientos de los demandantes. §2.4 Control de constitucionalidad de la omision legislativa en relacion con el principio-derecho a la igualdad 11. Como quedo expuesto, a criterio de los recurrentes, la omision legislativa es atentatoria del derecho fundamental a la igualdad. Especificamente, aducen que

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Cfr. Escrito de demanda, a fojas 6 de autos. Cfr. Escrito de demanda, a fojas 6 de autos. La negrita y el subrayado es del original. Cfr. SSTC 0183-2002-PA, F. J.1; 0015-2002-PI., F. J. 3; 0031-2004-PI., F. J. 22: 0435-2004-PA, F. J. 3: 0045-2004-PI. FF. JJ. 42 ­ 46: 1337-2004, F. J. 2; 45872004-PA, F. J. 22; 1211-2006-PA, F. J. 6519-2006-PA, FF. JJ. 6 Y 7 ; entre otras.