Norma Legal Oficial del día 15 de mayo del año 2009 (15/05/2009)

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TEXTO DE LA PÁGINA 46

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NORMAS LEGALES

El Peruano MORDAZA, viernes 15 de MORDAZA de 2009

pronta y eficientemente. Este parecer de los recurrentes, termina de hacerse evidente cuando consideran contrario al derecho de propiedad, reconocido en los articulos 2º 16 y 70º de la Constitucion, el hecho de que no se MORDAZA obligado a las AFPs a devolver las comisiones cobradas a aquellos pensionistas que retornen al SPuP. 33. Considera el Tribunal Constitucional que, sobre el particular, es conveniente, ante todo, hacer referencia a un supuesto en particular. En efecto, ya ha existido ocasion de senalar que en el caso de que la afiliacion MORDAZA sido consecuencia de una informacion indebida, insuficiente y/o inoportuna, corresponde la devolucion de las comisiones indebidamente cobradas por las AFPs. Tal como se ha senalado,
"[a] entender del TC, inclusive se deberan devolver los montos y/o porcentaje que cada AFP MORDAZA cobrado a los pensionistas, siempre y cuando la SBS determine la responsabilidad que tuvo al momento de afiliar a la persona. Esta solo cabria cuando la AFP no brindo la informacion necesaria para determinar la afiliacion. En caso de que se deniegue esta devolucion cuando si ha existido responsabilidad de la AFP, cabria interponer una demanda contencioso-administrativa. Pero, ¿por que se habria de aceptar tal restitucion dineraria? Este Colegiado es consciente, a partir de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales, que el rol que juegan las AFP en tanto destinatarios del derecho fundamental a la pension, tambien incluye la necesidad de asumir obligaciones, razon por la cual en este caso debera asumir los costos de una afiliacion renida con la constitucion, pero solo en el supuesto de que se le encuentre responsabilidad. (...). El fundamento de esta afirmacion es que 1ª AFP no puede cobrar por aquello que no debio ser percibido, por cuanto resulta contrario a la justicia, pretender consolidar o ejercer un derecho que se adquirio en contravencion a los derechos fundamentales"15.

Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administracion de Fondo de Pensiones, las referidas comisiones tienen naturaleza retributiva por el servicio de administracion prestado. §7. Deber constitucional de las AFPs de compartir el riesgo en la administracion de los fondos privados de pensiones. 36. Ahora bien, sin perjuicio de lo senalado, existen motivos de relevancia constitucional por lo que el Tribunal Constitucional considera constitucionalmente necesario que el legislador y los organismos competentes como la SBS, modifiquen sensiblemente el tratamiento normativo de las referidas comisiones. En primer lugar, como se ha senalado, de conformidad con el articulo 65º de la Constitucion, es deber del Estado defender el interes de los usuarios del SPrP. Dicha defensa debe tener como una de sus principales manifestaciones la garantia de un servicio eficiente, eficiencia que, en este caso, no puede tener otra manifestacion mas que el aseguramiento de, cuando menos, un margen minimo de rentabilidad en la administracion de los fondos pensionarios. En MORDAZA termino, el referido deber alcanza una singular importancia iusfundamental, desde que el servicio concernido tiene por proposito garantizar la efectiva vigencia del derecho fundamental a la pension, reconocido por el articulo 11 º de la Constitucion; una de cuyas manifestaciones de su contenido esencial es garantizar que, presentada la contingencia, se le asegure al aportante un quantum pensionario acorde con el principio-derecho de dignidad (articulo 1º de la Constitucion) que actua como presupuesto axiologico y ontologico del Estado social y democratico de Derecho (articulo 43º de la Constitucion). Por lo demas, solo asi es posible garantizar "la elevacion de su calidad de vida" como fin ultimo del cualquier sistema de seguridad social existente (articulo 10º de la Constitucion), sea publico, privado o mixto. En tercer lugar, bajo este MORDAZA constitucional, debe tenerse presente que, sin perjuicio de reconocer que, en un SPrP, a diferencia de lo que ocurre en un SPuP, la capitalizacion del fondo de aportes es individualizada, tratandose tambien de un sistema de seguridad social, el MORDAZA de solidaridad debe ser considerado como elemento basico de su funcionamiento. 37. Pues bien, es de publico conocimiento que en los ultimos meses el SPrP ha evidenciado perdidas sumamente significativas en los recursos de los fondos administrados. Desde el mes de junio de 2007, por solo citar un caso, el porcentaje promedio de rentabilidad del Fondo Privado de Pensiones MORDAZA 2 (que, como se sabe, es el fondo de riesgo medio), ha sido siempre decreciente. Pero no solo ello, a partir del mes de MORDAZA de este ano no ha existido margen alguno de rentabilidad en su administracion, evidenciando perdidas cada vez mayores. Asi, en el mes de MORDAZA la rentabilidad fue de -0.34%, en MORDAZA de -4.18%, en junio de -4.72%, en MORDAZA de -13.80%, en agosto de -14.07 y en el mes de septiembre ultimo de -16.7018. Mientras en MORDAZA de 2008 el balance general de los fondos reportaba un patrimonio de S/. 63,539´817,00019, en septiembre el mismo balance reportaba un patrimonio de S/. 52,943´873,00020. Lo cual supone que en solo 4 meses ha existido una perdida de S/. 10,595´94,000. No obstante ello, por paradojico que resulte el monto de las comisiones recibidas por las AFPs no asume riesgo alguno como si lo hacen las aportaciones a los fondos de los asegurados. En efecto, por solo tomar como referencia

La razon de dicha devolucion, como quedo expuesto, reside en que tratandose en este caso de una violacion continuada del derecho fundamental a la informacion la reposicion de las cosas al estado anterior al momento en que se produjo la afectacion, conlleva la nulidad del acto de afiliacion, y consecuentemente, la devolucion de toda comision pagada bajo su amparo. 34. No obstante, los recurrentes no solamente consideran necesaria la devolucion de las comisiones en los supuestos de violacion del derecho a la informacion, pues entienden que esta devolucion
"...debe ser un derecho de todos los trabajadores que retornen al [SPuPI..."16.

En ese sentido, acusan una violacion del derecho de propiedad de los trabajadores, previsto en el articulo 2º 16 de la Constitucion, pues consideran que
"...la ley cuestionada al permitir que las AFPs se queden con parte de las comisiones percibidas, pertenecientes a los trabajadores que solicitaran la desafiliacion y su retomo al [SPuP], esta convalidando un caso de enriquecimiento ilicito y de apropiacion indebida de fondos que son de propiedad de los trabajadores afectados"17.

35. El Tribunal Constitucional discrepa de este planteamiento. Tal apropiamiento indebido se verificaria si, como afirman los recurrentes, operado el retorno al SPuP, las AFPs mantuvieran la disposicion sobre los aportes de los trabajadores. No obstante, tal como se encuentra previsto en el articulo 5º de la ley impugnada, en los supuestos de retorno, tales aportes debe ser transferidos a la ONP. En efecto, dicha disposicion establece los siguiente:
"Para el caso de los afiliados que opten por desafiliarse del [SPrP], las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP) deben transferir directamente a la ONP el saldo de las Cuentas Individuales de Capitalizacion (CIC), libre de aportes voluntarios sin fin previsional y, de ser el caso, el valor del MORDAZA de Reconocimiento o el Titulo de MORDAZA de Reconocimiento (...)".

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Que las AFPs mantengan entre sus activos las comisiones pagadas por la administracion del fondo, en MORDAZA, no puede ser considerado como una apropiacion indebida, a menos que se trate de un supuesto de desafiliacion por violacion del derecho fundamental a la informacion. Este razonamiento obedece a que, segun se encuentra previsto en el articulo 24º a. del Texto Unico

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Cfr. STC 1776-2007-PA, F. J. 50. Cfr. Escrito de demanda, a fojas 20 de autos. La Negrita y el Subrayado es del original. Cfr. Escrito de demanda, a fojas 18 de autos. Cfr. Boletin Estadistico de Administradoras de Fondos de Pensiones, publicado por la SBS en su pagina web: htto://www.sbs.gob.pe/PortalSBS/boletinSPP/defaultbk.htm Cfr. http://www.sbs.gob.pe/estadiatica/financiera2008/Mayo/FP-1213-my2008.XLS Cfr. http://www.sbs.gob.pe/estadistica/financiera/2008/Setiembre/FP-1213-se20008. XLS