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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, viernes 15 de mayo de 2009 395956 pronta y efi cientemente. Este parecer de los recurrentes, termina de hacerse evidente cuando consideran contrario al derecho de propiedad, reconocido en los artículos 2º 16 y 70º de la Constitución, el hecho de que no se haya obligado a las AFPs a devolver las comisiones cobradas a aquellos pensionistas que retornen al SPuP. 33. Considera el Tribunal Constitucional que, sobre el particular, es conveniente, ante todo, hacer referencia a un supuesto en particular. En efecto, ya ha existido ocasión de señalar que en el caso de que la afi liación haya sido consecuencia de una información indebida, insufi ciente y/o inoportuna, corresponde la devolución de las comisiones indebidamente cobradas por las AFPs. Tal como se ha señalado, “[a] entender del TC, inclusive se deberán devolver los montos y/o porcentaje que cada AFP haya cobrado a los pensionistas, siempre y cuando la SBS determine la responsabilidad que tuvo al momento de afi liar a la persona. Esta sólo cabría cuando la AFP no brindó la información necesaria para determinar la afi liación. En caso de que se deniegue esta devolución cuando sí ha existido responsabilidad de la AFP, cabría interponer una demanda contencioso-administrativa. Pero, ¿por qué se habría de aceptar tal restitución dineraria? Este Colegiado es consciente, a partir de la efi cacia horizontal de los derechos fundamentales, que el rol que juegan las AFP en tanto destinatarios del derecho fundamental a la pensión, también incluye la necesidad de asumir obligaciones, razón por la cual en este caso deberá asumir los costos de una afi liación reñida con la constitución, pero sólo en el supuesto de que se le encuentre responsabilidad. (...). El fundamento de esta afi rmación es que 1ª AFP no puede cobrar por aquello que no debió ser percibido, por cuanto resulta contrario a la justicia, pretender consolidar o ejercer un derecho que se adquirió en contravención a los derechos fundamentales”15. La razón de dicha devolución, como quedó expuesto, reside en que tratándose en este caso de una violación continuada del derecho fundamental a la información la reposición de las cosas al estado anterior al momento en que se produjo la afectación, conlleva la nulidad del acto de afi liación, y consecuentemente, la devolución de toda comisión pagada bajo su amparo. 34. No obstante, los recurrentes no solamente consideran necesaria la devolución de las comisiones en los supuestos de violación del derecho a la información, pues entienden que esta devolución “...debe ser un derecho de todos los trabajadores que retornen al [SPuPI...”16. En ese sentido, acusan una violación del derecho de propiedad de los trabajadores, previsto en el artículo 2º 16 de la Constitución, pues consideran que “...la ley cuestionada al permitir que las AFPs se queden con parte de las comisiones percibidas, pertenecientes a los trabajadores que solicitarán la desafi liación y su retomo al [SPuP], está convalidando un caso de enriquecimiento ilícito y de apropiación indebida de fondos que son de propiedad de los trabajadores afectados”17. 35. El Tribunal Constitucional discrepa de este planteamiento. Tal apropiamiento indebido se verifi caría si, como afi rman los recurrentes, operado el retorno al SPuP, las AFPs mantuvieran la disposición sobre los aportes de los trabajadores. No obstante, tal como se encuentra previsto en el artículo 5º de la ley impugnada, en los supuestos de retorno, tales aportes debe ser transferidos a la ONP. En efecto, dicha disposición establece los siguiente: “Para el caso de los afi liados que opten por desafi liarse del [SPrP], las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP) deben transferir directamente a la ONP el saldo de las Cuentas Individuales de Capitalización (CIC), libre de aportes voluntarios sin fi n previsional y, de ser el caso, el valor del Bono de Reconocimiento o el Título de Bono de Reconocimiento (...)”. Que las AFPs mantengan entre sus activos las comisiones pagadas por la administración del fondo, en principio, no puede ser considerado como una apropiación indebida, a menos que se trate de un supuesto de desafi liación por violación del derecho fundamental a la información. Este razonamiento obedece a que, según se encuentra previsto en el artículo 24º a. del Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondo de Pensiones, las referidas comisiones tienen naturaleza retributiva por el servicio de administración prestado. §7. Deber constitucional de las AFPs de compartir el riesgo en la administración de los fondos privados de pensiones. 36. Ahora bien, sin perjuicio de lo señalado, existen motivos de relevancia constitucional por lo que el Tribunal Constitucional considera constitucionalmente necesario que el legislador y los organismos competentes como la SBS, modifi quen sensiblemente el tratamiento normativo de las referidas comisiones. En primer lugar, como se ha señalado, de conformidad con el artículo 65º de la Constitución, es deber del Estado defender el interés de los usuarios del SPrP. Dicha defensa debe tener como una de sus principales manifestaciones la garantía de un servicio efi ciente, efi ciencia que, en este caso, no puede tener otra manifestación más que el aseguramiento de, cuando menos, un margen mínimo de rentabilidad en la administración de los fondos pensionarios. En segundo término, el referido deber alcanza una singular importancia iusfundamental, desde que el servicio concernido tiene por propósito garantizar la efectiva vigencia del derecho fundamental a la pensión, reconocido por el artículo 11 º de la Constitución; una de cuyas manifestaciones de su contenido esencial es garantizar que, presentada la contingencia, se le asegure al aportante un quantum pensionario acorde con el principio-derecho de dignidad (artículo 1º de la Constitución) que actúa como presupuesto axiológico y ontológico del Estado social y democrático de Derecho (artículo 43º de la Constitución). Por lo demás, sólo así es posible garantizar “la elevación de su calidad de vida” como fi n último del cualquier sistema de seguridad social existente (artículo 10º de la Constitución), sea público, privado o mixto. En tercer lugar, bajo este marco constitucional, debe tenerse presente que, sin perjuicio de reconocer que, en un SPrP, a diferencia de lo que ocurre en un SPuP, la capitalización del fondo de aportes es individualizada, tratándose también de un sistema de seguridad social, el principio de solidaridad debe ser considerado como elemento básico de su funcionamiento. 37. Pues bien, es de público conocimiento que en los últimos meses el SPrP ha evidenciado pérdidas sumamente signifi cativas en los recursos de los fondos administrados. Desde el mes de junio de 2007, por sólo citar un caso, el porcentaje promedio de rentabilidad del Fondo Privado de Pensiones Tipo 2 (que, como se sabe, es el fondo de riesgo medio), ha sido siempre decreciente. Pero no sólo ello, a partir del mes de abril de este año no ha existido margen alguno de rentabilidad en su administración, evidenciando pérdidas cada vez mayores. Así, en el mes de abril la rentabilidad fue de -0.34%, en mayo de -4.18%, en junio de -4.72%, en julio de -13.80%, en agosto de -14.07 y en el mes de septiembre último de -16.7018. Mientras en mayo de 2008 el balance general de los fondos reportaba un patrimonio de S/. 63,539´817,00019, en septiembre el mismo balance reportaba un patrimonio de S/. 52,943´873,00020. Lo cual supone que en sólo 4 meses ha existido una pérdida de S/. 10,595´94,000. No obstante ello, por paradójico que resulte el monto de las comisiones recibidas por las AFPs no asume riesgo alguno como sí lo hacen las aportaciones a los fondos de los asegurados. En efecto, por sólo tomar como referencia 15 Cfr. STC 1776-2007-PA, F. J. 50. 16 Cfr. Escrito de demanda, a fojas 20 de autos. La Negrita y el Subrayado es del original. 17 Cfr. Escrito de demanda, a fojas 18 de autos. 18 Cfr. Boletín Estadístico de Administradoras de Fondos de Pensiones, publicado por la SBS en su página web: htto://www.sbs.gob.pe/PortalSBS/boletínSPP/defaultbk.htm 19 Cfr. http://www.sbs.gob.pe/estadíatica/fi nanciera2008/Mayo/FP-1213-my2008.XLS 20 Cfr. http://www.sbs.gob.pe/estadística/fi nanciera/2008/Setiembre/FP-1213-se20008. XLS