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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, viernes 15 de mayo de 2009 395950 • la omisión en la que incurriría la ley al no haber previsto la devolución de las comisiones cobradas por las AFPs, pues la consideran contraria al derecho fundamental a la propiedad (artículos 2º 16 y 70º de la Constitución). De este modo, en principio, es sobre estos aspectos que corresponderá realizar el respectivo control de constitucionalidad. §2. Análisis de constitucionalidad de las causales de desafi liación del Sistema Privado de Pensiones y retorno al Sistema Público de Pensiones. 2. En primer término, los recurrentes juzgan inconstitucionales los artículos 1º y 2º de la ley. El primero de ellos establece lo siguiente: “Podrán desafi liarse y retornar al Sistema Nacional de Pensiones (SNP) todos los afi liados al Sistema Privado de Pensiones (SPP) que hubiesen ingresado al SNP hasta el 31 de diciembre de 1995 y que al momento de hacer efectiva tal desafi liación les corresponda una pensión de jubilación en el SNP, independientemente de la edad”. Por su parte, el artículo 2º dispone lo siguiente: “Adicionalmente, podrán desafi liarse y retornar al Sistema Nacional de Pensiones (SNP) todos los afi liados al Sistema Privado de Pensiones (SPP) que, al momento de su afi liación a éste, cuenten con los requisitos para obtener una pensión de jubilación en el SNP”. §2.1 El sistema previsional administrado por el Estado como “Sistema Público de Pensiones”: precisiones interpretativas. 3. Ante todo, es preciso tener presente que una interpretación de estas disposiciones de conformidad con el derecho fundamental a la igualdad, reconocido por el artículo 2º 2 de la Constitución, exige entender que el concepto de “Sistema Nacional de Pensiones” contenido en ellas, comprende tanto el régimen pensionario regulado por el Decreto Ley Nº 19990 como el regulado por el Decreto Ley Nº 20530. Ello en razón de que las personas que pertenecieron tanto a uno como a otro régimen tuvieron la oportunidad de trasladarse al Sistema Privado de Pensiones (SPrP), siendo necesario, en consecuencia, que, a efectos de no dispensar un trato discriminatorio, todas ellas se consideren comprendidas en su supuesto normativo. Por la misma razón, el concepto de “pensión de jubilación” contenido en las normas analizadas, no puede interpretarse como atinente sólo a la pensión de jubilación regulada por el Decreto Ley Nº 19990, sino también a la pensión de cesantía regulada por el Decreto Ley Nº 20530. Es sobre la base de tal consideración que, para efectos de evitar indebidas interpretaciones, en lo sucesivo se hará referencia en general a un Sistema Público de Pensiones (SPuP), y no a un Sistema Nacional de Pensiones. §2.2 Las causales de desafi liación del SPrP y retorno al SPuP previstas en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. 4. Los artículos 1 º y 2º de la ley impugnada, delimitan el universo de aportantes que, habiendo pertenecido al SPuP, tienen la posibilidad de retornar a este sistema, desafi lándose del SPrP gestionado por las denominadas Administradoras de Fondos de Pensiones (AFPs). Dicho universo queda delimitado del siguiente modo por la ley: a) Quienes hubieren ingresado al SPuP hasta el 31 de diciembre de 1995 y que al momento de desafi liarse del SPrP les corresponda una pensión de jubilación en el SPuP, independientemente de la edad que tengan (artículo 1º). b) Quienes al momento de afi liarse al SPrP, hubieren cumplido con los requisitos para obtener una pensión de jubilación en el SPuP (artículo 2º). 5. A criterio de los demandantes, esta delimitación no resulta inconstitucional en lo que dispone, sino en aquello que deja de disponer. En efecto, los demandantes consideran que los supuestos de desafi liación regulados por estas disposiciones son constitucionales. En concreto, afi rman que “[son], ciertamente, (...) supuesto [s] válido [s] para solicitar el retorno al [SPuP]”. Sucede, sin embargo, que, a su juicio, “...no [son los] único[s]. Hay otros supuestos igualmente procedentes que han sido inexplicablemente ignorados por la ley (...). Así por ejemplo, están los casos detallados en la Sentencia del Tribunal Constitucional correspondiente al Expediente Nº 1776-2004-AA/TC. (...). Al dejar fuera de los benefi cios del retorno al [SPuP] a todos aquellos trabajadores que están en los otros supuestos expresados en la (...) Sentencia del TC, la ley cuestionada ha perjudicado el derecho de estos trabajadores a elegir el sistema pensionario en el que quieren estar”2. 6. En efecto, en la STC 1776-2004-PA, este Tribunal tuvo ocasión de establecer que la posibilidad del retorno del SPrP al SPuP, pertenece al contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental de libre acceso a los sistemas previsionales, reconocido por el artículo 11 º de la Constitución. No obstante, como bien han advertido los recurrentes, el Tribunal estableció también que, como todo derecho fundamental, dicha posibilidad de retorno no podía ser ejercida de un modo absoluto, siendo susceptible de ser restringida legalmente bajo cánones de razonabilidad y proporcionalidad, y en la medida de que sea respetado el contenido esencial del derecho. En ese sentido, en el fundamento 35 y siguientes de la referida sentencia, se desarrollaron los supuestos que, bajo una adecuada interpretación del artículo 11º de la Constitución, justifi caban un retorno al SPuP. Tales supuestos eran tres; a) el caso del aportante que en el momento de trasladarse del SPuP al SPrP, ya cumplía con los requisitos para obtener una pensión en el SPuP; b) el caso en el que la afi liación al SPrP tenía como antecedente una indebida, insufi ciente y/o inoportuna información por parte de las AFPs o de la Administración Pública; y, c) el caso del trabajador cuyas condiciones laborales impliquen un riesgo para su vida o su salud. §2.3 La omisión por parte del legislador de incluir la indebida, insufi ciente y/o inoportuna información como causal de desafi liación de SPrP. 7. Según ha quedado expuesto, el primer supuesto, es decir, el caso del aportante que en el momento de trasladarse del SPuP al SPrP, ya cumplía con los requisitos obtener una pensión en el SPuP, ha sido debidamente recogido en el artículo 2º de la ley impugnada. Por su parte, el tercer caso, a saber, el del trabajador expuesto a labores que pueden afectar su vida o su salud, también se encuentra previsto en la ley incoada como un supuesto válido de retorno al SpuP. En efecto, su Primera Disposición Transitoria y Final, dispone lo siguiente: “Podrán desafi liarse del [SPrP] todos los afi liados que realizan labores que implican riesgo para la vida o la salud que se encuentren bajo el alcance de la Ley Nº 27252, cuando cumplan con los requisitos para obtener una pensión de jubilación en el [SPuP]” Cierto es que esta disposición, a diferencia del criterio planteado por este Tribunal en la STC 1776-2004-PA, condiciona el retorno de estos trabajadores a que cumplan con los requisitos para obtener una pensión de jubilación en el SPuP, lo cual podría situarlos ante la posibilidad futura de que el monto de su pensión resulte menor a aquél que hubiesen recibido si se les hubiese permitido retornar al SpuP inmediata e incondicionadamente. No obstante, a juicio del Tribunal Constitucional, esta posibilidad -que ciertamente hubiese representado una vulneración de los derechos fundamentales al libre acceso previsional y a la pensión, reconocidos en el artículo 11º de la Constitución- ha sido debidamente evitada por el legislador a través de la regulación de la denominada “Pensión Complementaria para Labores de Riesgo”, cuyo propósito, de conformidad con el artículo 13º de la ley cuestionada, consiste en “que la pensión no sea menor al 1 Cfr. Escrito de demanda, a fojas 4 de autos. 2 Cfr. Escrito de demanda, a fojas 4 y 5 de autos.