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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, viernes 30 de octubre de 2009 405300 de gas natural y empresas ubicadas dentro del área del concesión de CÁLIDDA, las mismas que poseían permisos vigentes para instalar y operar ductos de uso propio de transporte dentro de la concesión de CÁLIDDA, los cuales fueron otorgados por la Dirección General de Hidrocarburos del Ministerio de Energía y Minas al amparo del Reglamento de Transporte de Hidrocarburos, aprobado mediante Decreto Supremo 041-99-EM; 7. Que en la Audiencia Pública de exposición de la propuesta tarifaria de CÁLIDDA, llevada a cabo el 3 de marzo de 2009, así como mediante diversos escritos, KALLPA reiteró su posición en el sentido que el D.S. 048 es inconstitucional como también lo es el incluir a su representada, en su calidad de empresa que ostenta una autorización para instalar y operar ductos de uso propio, en la regulación tarifaria, cuestionando que se reconozca al concesionario de distribución ingresos provenientes de clientes a quienes no les brinda servicio alguno, así como el hecho que se le considere Consumidor sujeto al pago de la Tarifa Única. Argumentó KALLPA que cuando el D.S. 048 se refi ere a Consumidor, tiene como objetivo referirse a los Consumidores de Distribución de Gas Natural, y que ellos no lo son, al no hacer uso del sistema de distribución, al tener un ducto propio de transporte. Asimismo, señaló que no se encuentran obligados a efectuar pago alguno, dado que no existe prestación alguna por parte de CÁLIDDA a no hacer uso de su sistema de distribución; 8. Que en virtud de los diversos cuestionamientos planteados por las empresas KALLPA y ENERSUR, solicitando se les excluya del proceso regulatorio de las Tarifas Únicas de Distribución de Gas Natural para Lima y Callao, mediante Informe Nº 233-2009-GART de fecha 11 de junio de 2009 se emitió opinión legal sobre los alcances del Artículo 4° del D.S. 048, en relación a las empresas que cuentan con autorizaciones vigentes para la instalación y operación de ductos de uso propio. Asimismo, se contó con la opinión legal externa del Estudio Jurídico “León Barandiarán, Montoya & Del Carpio Abogados” y los Informes del Dr. Francisco Eguiguren Praelí, concluyéndose que la incorporación de las empresas KALLPA y ENERSUR en la propuesta de Plan Quinquenal de CÁLIDDA y dentro de la Base Tarifaria de la regulación de las Tarifas Únicas de Distribución resultaba coherente con el marco jurídico debido a: a. El permiso denominado Ducto de Uso Propio es de carácter temporal y fue expedido ante la imposibilidad de que el Concesionario (CÁLIDDA) le brinde el Servicio de Distribución por ser inviable económicamente; b. El establecimiento y aplicación de la Tarifa Única de Distribución para la Concesión de Lima y Callao elimina la inviabilidad económica que dio origen a los Ductos de Uso Propio (usados para transporte de gas natural) dentro de una Concesión de Distribución; c. La Concesión de Distribución de Lima y Callao faculta al Concesionario (CALIDDA) a brindar el Servicio de Distribución con carácter exclusivo y obligatorio a todos los Consumidores ubicados dentro del área de Concesión siempre que dicho servicio resulte técnica y económicamente viable para dicho Concesionario; d. Los Generadores Eléctricos, KALLPA Y ENERSUR, son Consumidores de Gas Natural denominados Consumidor Independiente, de tal forma que el marco normativo les permite gestionar en forma independiente la compra del Gas Natural al Productor y los Servicios de Transporte y Distribución de Gas Natural hasta las instalaciones internas donde se dará uso fi nal al combustible; e. El pago de la Tarifa Única será efectivo para los Consumidores que hoy tienen Ducto de Uso Propio dentro de la Concesión de Distribución de Gas Natural de Lima y Callao cuando dicho permiso quede sin efecto y el citado Consumidor fi rme contrato de Distribución con el Concesionario autorizado; f. OSINERGMIN nunca señaló que KALLPA o ENERSUR (Generadores Eléctricos ubicados dentro de la Concesión de Distribución de Lima y Callao y que cuentan con permisos denominados Ductos de Uso Propio) deben pagar por un servicio que no reciben, por el contrario, ha tenido cuidado que el volumen de gas natural a considerar en cada Categoría de Consumidor (entre ellas al Generador Eléctrico) sea la más probable de ocurrir de tal forma de no generar ganancias o pérdidas excesivas al Concesionario por efecto de la Tarifa de Distribución; g. La aplicación de la Tarifa Única de Distribución para todos los Consumidores de la Concesión, a quienes CALIDDA les brinda el servicio, se encuentra supeditada a la modifi cación del Contrato BOOT de CALIDDA debido a que el nuevo sistema tarifario integraría los dos sistemas vigentes en el Contrato (Red Principal y Otras Redes) y adicionalmente se cancelaría el Mecanismo de la Garantía por Red Principal existente por efecto de que hoy CALIDDA cuenta con una Red de Distribución de Alta Presión denominada Red Principal de Distribución; h. En el segundo párrafo del artículo 4° del D.S. 048 se otorga el benefi cio a los Consumidores con Ductos de Uso Propio para que cedan sus instalaciones, amparadas en el citado permiso, al Concesionario y reciban una compensación que hoy se le aplica a todos los Consumidores de la Concesión que han hecho sus propias inversiones para acceder el servicio, por resultar inviable económicamente; 9. Que, con fecha 12 de agosto de 2009, se recibió con Registro OSINERGMIN 1214973, la notifi cación judicial contenida en la Resolución Nº 1, por la cual se otorgó la medida cautelar solicitada por la empresa KALLPA para que se le suspendan los efectos del artículo 4° del D.S. 048 en los términos siguientes: “CONCEDASE la medida cautelar en la forma solicitada; en consecuencia, por ahora, se ordena: SUSPENDASE los efectos del artículo 4º del Decreto Supremo Nº 48-2008- EM, (sic) y de los actos que a su amparo OSINERGMIN y el Ministerio de Energía y Minas hayan emitido o se emitan, respecto (sic) de Kallpa Generación sociedad anónima; y se ordene: A) Se suspenda la exigencia a Kallpa del pago de tarifa única dispuesta por el artículo 4º mencionado; b) Se suspenda la inclusión de Kallpa en el Procedimiento de Fijación de tarifas de distribución de gas natural en Lima y Callao para el periodo 2009-2013 establecido por Resolución del Consejo Directivo de OSINERGMIN Nº 0660-2008-OS/DS (sic); c) Se suspenda la aplicación a Kallpa de la Resolución Directoral Nº 138-2009-EM/DGH que pretende sujetar la vigencia de la autorización de operación a una condición resolutoria inconstitucional y d) Póngase la medida en conocimiento de Cálidda Gas Natural del Perú que seria benefi ciario de la tarifa única;” 10. Que, mediante comunicación KG-935/09, ingresada según Registro OSINERGMIN N° 1222943, KALLPA informó a OSINERGMIN de la emisión de la Resolución Nº 1 y solicitó que, en cumplimiento de lo dispuesto en dicha resolución, se excluya a KALLPA del Procedimiento de Fijación de Tarifas de Distribución de Gas Natural en Lima y Callao, para el periodo 2009-2013, que se busca implementar; 11. Que, con fecha 17 de agosto de 2009, OSINERGMIN apeló la decisión contenida en la Resolución Nº 1 solicitando se deje sin efecto la resolución recurrida por ausencia de verosimilitud del derecho invocado e inexistencia de peligro en la demora; 12. Que, mediante Carta KG-999/09 ingresada a OSINERGMIN con fecha 17 de setiembre de 2009, según Registro de la Regional de Lima 1233826, KALLPA reiteró a OSINERGMIN su solicitud para que, en cumplimiento de la Resolución Nº 1, se le excluya del Procedimiento de Fijación de Tarifas de Distribución de Gas Natural en Lima y Callao para el periodo 2009-2013. Asimismo, solicitó, complementariamente, que se suspenda la inclusión de KALLPA como parte del referido proceso, en el Estudio de Demanda Potencial Tarifa Única 2009-2013 presentado por CALIDDA a OSINERGMIN con fecha 31 de agosto de 2009 y se ordene a CÁLIDDA modifi que dicho estudio para excluir a KALLPA. Finalmente, se precisó que si bien se han admitido apelaciones en contra de la Resolución que ordenó la medida cautelar solicitada por KALLPA, éstas fueron concedidas sin efecto suspensivo; 13. Que, con fecha 18 de setiembre de 2009, OSINERGMIN ha sido notifi cado con la Resolución Nº 6, expedida por el Quinto Juzgado Constitucional, mediante la cual se ha concedido sin efecto suspensivo y sin la calidad de diferida el recurso de apelación planteado por OSINERGMIN y, adicionalmente, se requiere a la parte demandada el estricto cumplimiento de la Resolución N°