NORMA LEGAL OFICIAL DEL DÍA 18 DE SEPTIEMBRE DEL AÑO 2009 (18/09/2009)

NORMAS LEGALES El Peruano Lima, viernes 18 de setiembre de 2009 402795 Supremo Nº 012-2008-DE/CCFFAA, mediante el cual se establece el reglamento de la Ley Nº 29166. En el Título II de esta norma se establecen las reglas bajo las cuales el personal militar puede hacer el uso de la fuerza, incluyendo las situaciones en las que se autoriza el empleo de la fuerza letal (artículo 12º). 33. Ahora bien, en el texto de la demanda se solicita que el Tribunal declare la inconstitucionalidad de la segunda parte del primer párrafo del artículo 7º de la Ley Nº 29166, principalmente por violar los artículos 137º (estados de excepción), 165º (Fuerzas Armadas), 166º (Policía Nacional) y 206º (reforma constitucional) de la Carta Política. La disposición considerada inconstitucional es “(…) o en apoyo al control del orden interno en zonas no declaradas en estado de emergencia, hará uso de la fuerza (…)”. 34. Como se ha establecido anteriormente, la Constitución Política determina que la participación del personal de las Fuerzas Armadas en el mantenimiento del orden interno sea temporal y excepcional, dada que esta labor le corresponde a la Policía Nacional. La declaratoria de un estado de emergencia o de sitio son las dos situaciones contempladas por la Constitución para que las Fuerzas Armadas realicen esta labor. 35. En este sentido, el artículo 7º de La Ley Nº 29166 plantea una situación adicional que faculta a las Fuerzas Armadas a apoyar en la restauración del control interno en zonas que no han sido declaradas en estado de emergencia. La intención del legislador ha sido la de dotar a las autoridades públicas competentes de herramientas necesarias para preservar la paz y la seguridad en situaciones de apremio que requieren de una respuesta rápida por parte de todos los elementos de la fuerza pública, ante la imposibilidad de la Policía Nacional de contrarrestar esta situación por sus propios medios. 36. En el presente caso, la pregunta que debe ser absuelta por este Tribunal es si las Fuerzas Armadas pueden participar o no en el mantenimiento del orden interno por fuera de las situaciones contempladas en el estado de emergencia del inciso 1) del artículo 137º de la Constitución. 37. En primer lugar, el problema que radica en el texto cuestionado es que se le reconoce a las Fuerzas Armadas funciones de Policía para situaciones que no son consideradas de emergencia, pudiendo ser llamados a apoyar cualquier tipo de situaciones que traspasen la capacidad operativa de ésta. De esta forma, se desnaturaliza la función policial reconocida en el artículo 166º de la Constitución. 38. La redacción y el alcance de esta disposición adolece de varias incongruencias e imprecisiones que por su laxitud y estructura anfi bológica pueden llevar a una aplicación arbitraria e inconstitucional de su contenido. El principal problema con esta disposición es que no precisa bajo qué situaciones es que las Fuerzas Armadas pueden intervenir en apoyo de la Policía Nacional en zonas no declaradas bajo el estado de emergencia. Si bien se puede presumir que esta actuación se daría cuando se sobrepase la capacidad operativa de las Policía, no existe en la ley un criterio mínimo que reconozca la excepcionalidad de una medida de esta naturaleza o las situaciones en las que esto es posible, resultando violatorio del artículo 45º de la Constitución que establece que el poder público, por emanar del pueblo, se ejerce con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen, así como de artículo 166º de la Constitución. 39. En segundo lugar, ni el referido acápite del artículo 7º en cuestión ni la Ley Nº 29166 precisan los siguientes elementos para la actuación de las Fuerzas Armadas en situaciones no contempladas bajo el estado de emergencia: (i) quién es la autoridad competente para decidir cuando se ha sobrepasado la capacidad operativa de la Policía y es necesario el apoyo de las Fuerzas Armadas; (ii) cuáles son las situaciones en las que se puede llamar a las Fuerzas Armadas a actuar en zonas no declaradas bajo estado de emergencia; (iii) cuál es el plazo, tanto mínimo como máximo, durante el cual las Fuerzas Armadas pueden apoyar a la Policía Nacional; (iv) cuáles son los mecanismos de control político y jurisdiccionales aplicables a estas situaciones; y (v) si estas medidas implican o no una restricción en el ejercicio de determinados derechos constitucionales. 40. En tercer lugar, la ley adolece de una técnica legislativa que permitiría que las Fuerzas Armadas actúen en apoyo de la Policía Nacional bajo cualquier situación, el cual puede comprender casos como el bloqueo de una carretera, el control de una huelga, hasta acciones contra el terrorismo o la delincuencia organizada. 41. Para el Tribunal Constitucional, tener a las Fuerzas Armadas en un estado de permanente alerta para apoyar la labor de la Policía Nacional en la restauración del orden interno por fuera de las situaciones anteriormente descritas, llevaría a que en todas las zonas del país puedan crearse estados de excepción de facto, contribuyendo a una situación de mayor enfrentamiento entre la ciudadanía y las fuerzas del orden, generando una potencial situación de vulneración de los derechos fundamentales. 42. Es decir, se podría constituir situaciones de excepción a través de las cuales la autoridad, vía una valoración discrecional de los hechos, adoptaría medidas desproporcionadas que terminarían afectando los derechos fundamentales, amparados en la dicotomía sobre qué principio es el que debe prevalecer, el de autoridad o el de libertad (Ver: APONTE, Alejandro, Guerra y derecho penal de enemigo: Refl exión crítica sobre el efi cientismo penal de enemigo. Buenos Aires: Editorial Ad-Hoc, 2008). El artículo 137º de la Constitución procura que la declaratoria del estado de excepción tenga, a pesar de ser también discrecional, una valoración más apegada a los hechos y a la gravedad del caso correspondiente, de tal manera que se declara pero no se crea artifi cialmente un estado de excepción. Como bien ha defi nido este Tribunal Constitucional, la excepción hace referencia a una situación de crisis que pone en riesgo el normal funcionamiento del poder público y que amenazan la continuidad de las instituciones estatales. (Tribunal Constitucional. Expediente Nº 00017-2003-AI/ TC. Sentencia del 16 de marzo de 2004, fundamento 15). 43. Al respecto la CIDH ha establecido que es “absolutamente necesario enfatizar en el extremo cuidado que los Estados deben observar al utilizar las Fuerzas Armadas como elemento de control de la protesta social, disturbios internos, violencia interna, situaciones excepcionales y criminalidad común. (…) Los Estados deben limitar al máximo el uso de las fuerzas armadas para el control de disturbios internos, puesto que el entrenamiento que reciben está dirigido a derrotar al enemigo, y no a la protección y control de civiles, entrenamiento que es propio de los entes policiales. El deslinde de las funciones militares y de policía debe guiar el estricto cumplimiento del deber de prevención y protección de los derechos en riesgo, a cargo de las autoridades internas”. (Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Zambrano Vélez vs. Ecuador. Sentencia del 4 de julio de 2007. Serie C Nº 166, párrafo 51). 44. Retomando el Manual de Derecho Internacional Humanitario para las Fuerzas Armadas, esta instruye que “se despliegan generalmente las Fuerzas Armadas cuando los contingentes de la Policía Nacional del Perú no bastan para hacer frente a una situación de grave alteración del orden interno. En este caso, las Fuerzas Armas desempeñan funciones en la comunidad civil que habitualmente incumben a los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley especialmente en relación con el uso de la fuerza y de las armas de fuego. Como esas normas no existen en el mismo grado para las operaciones militares tradicionales, deberá prestarse especial atención a la instrucción del personal que participe antes de emprender una operación de seguridad interna”. (Manual de Derecho Internacional Humanitario para las Fuerzas Armadas, aprobado por la Resolución Ministerial Nº 1394- 2004-DE/CCFFAA/CDIH-FFAA del 1 de diciembre de 2004, numeral 181). Como se puede constatar, el propio manual de las Fuerzas Armadas advierte que en este contexto se realizan labores para las cuales no han sido entrenadas, debiendo observar las indicaciones que emita su superior y en coordinación con la Policía Nacional, entidad formada y capacitada para hacer frente a situaciones de disturbio. 45. Con base en las anteriores consideraciones, este Tribunal considera que la regla general es que las Fuerzas Armadas, de acuerdo con el inciso 1) del artículo 137º de la Constitución, únicamente pueden actuar previa declaratoria de un estado de emergencia. 46. Sin embargo, una interpretación de los artículos 8º y 44º de la Constitución permitiría que en casos de especial