NORMA LEGAL OFICIAL DEL DÍA 18 DE SEPTIEMBRE DEL AÑO 2009 (18/09/2009)

NORMAS LEGALES El Peruano Lima, viernes 18 de setiembre de 2009 402801 es excepcional, siempre que se declare una zona en estado de emergencia y así lo disponga el Presidente de la República, supuestos que no concurren en la redacción del primer párrafo del artículo cuestionado, puesto que éste, empleando el verbo “apoyo”, extiende de manera indebida la participación de las Fuerzas Armadas al control del orden interno en zonas ni declaradas en estado de emergencia, lo cual, como he venido señalando, en un estado de normalidad constitucional es competencia exclusiva y no compartida de la Policía Nacional. 9. En este contexto, resulta oportuno subrayar que sobre el deslinde de las funciones militares y de policía en el control del orden interno, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, la Corte IDH) ha señalado que “los Estados deben limitar al máximo el uso de las fuerzas armadas para el control de disturbios internos, puesto que el entrenamiento que [las Fuerzas Armadas] reciben está dirigido a derrotar al enemigo, y no a la protección y control de civiles, entrenamiento que es propio de los entes policiales”1. Teniendo presente ello, estimo que la segunda parte del primer párrafo del artículo 7º de la Ley Nº 29166 no sólo infringe los artículos 137º, 165º y 166º de la Constitución, sino también el artículo 27º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, toda vez que las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno sólo si existe orden expresa del Presidente de la República y concurre una situación excepcional de crisis o emergencia, que afecte a toda la población o a una parte de ella, y que constituya una amenaza a la vida organizada de la sociedad, supuestos que no concurren cuando una zona no es declarada en estado de emergencia. 10. Expuesta nuestra posición sobre la segunda parte del primer párrafo del artículo 7º de la Ley Nº 29166, considero que en este extremo debe emitirse una sentencia reductora, toda vez que tan solo una parte del primer párrafo del referido artículo 7º resulta inconstitucional, esto es, la frase que señala “en apoyo al control del orden interno en zonas no declaradas en estado de emergencia”. Por consiguiente, considero que el primer párrafo del artículo 7º de la Ley Nº 29166, para que sea constitucional, debe quedar redactado de la siguiente manera: “Artículo 7º.- Situaciones que determinan el uso de la fuerza Cuando el personal militar, en cumplimiento de su función constitucional, participa en el control del orden interno en zonas declaradas en estado de emergencia, hará uso de la fuerza en las siguientes situaciones:”. En igual sentido, por conexidad, también debe declararse inconstitucional el inciso c) del artículo 7º del Decreto Supremo Nº 012-2008-DE-CCFFAA, en tanto reproduce textualmente la segunda parte del primer párrafo del artículo 7º de la Ley Nº 29166. 11. Por otra parte, debo señalar que en los fundamentos 47 a 50 de la ponencia, vía interpretación, se realiza una mutación constitucional de los artículos 8º y 44º de la Constitución, para justifi car en qué casos resulta constitucional la segunda parte del primer párrafo del artículo 7º de la Ley Nº 29166. Sobre el particular, considero que la mutación constitucional propuesta resulta incorrecta, pues si se realiza una interpretación originalista de los artículos 8º y 44º de la Constitución, podemos llegar a la conclusión de que el constituyente, al momento de redactar los artículos mencionados, nunca pensó, debatió, previó o tuvo la intención de que en virtud de estos artículos las Fuerzas Armadas pudieran apoyar a la Policía Nacional en el control del orden interno en casos de narcotráfi co o terrorismo. La mutación constitucional propuesta también es errónea porque contraviene uno de los límites impuestos a la interpretación constitucional, que es el texto expreso de la Constitución. Y es que, de una simple lectura de los artículos 8º y 44º de la Constitución, estimo que no puede concluirse, como lo hace la ponencia, que la Constitución permite a las Fuerzas Armadas que apoyen al control del orden interno en zonas no declaradas en estados de emergencia en casos de terrorismo o narcotráfi co. Finalmente, considero que la mutación es incorrecta porque los supuestos que se establecen como excepción para que las Fuerzas Armadas apoyen al control del orden interno en zonas no declaradas en estado de emergencia, se construyen sobre la base de conceptos jurídicos indeterminados, como por ejemplo, la defi nición del término “terrorismo”, en donde aún no existe acuerdo ni consenso en la comunidad internacional para elegir una defi nición precisa; únicamente el artículo 2º de la Convención Interamericana contra el Terrorismo, identifi ca ciertos actos de violencia que generalmente se consideran como formas particulares de terrorismo. Es más, en la ponencia se omite precisar cuál es la defi nición de terrorismo que debe ser utilizada para aplicar la segunda parte del primer párrafo del artículo 7º de la Ley Nº 29166. 3.§. Uso de la fuerza letal por agentes del Estado 12. Antes de analizar la constitucionalidad del último párrafo del artículo 7º de la Ley Nº 29166, considero importante reseñar brevemente la jurisprudencia de la Corte IDH con relación al uso de la fuerza por agentes del Estado, y particularmente, el uso de la fuerza letal. Ello debido a que este último párrafo del citado artículo 7º señala que el personal de las Fuerzas Armadas puede hacer uso de la fuerza letal en los siguientes casos: a) cumplimiento de la misión asignada; b) legítima defensa; y, c) acto hostil. 13. Sobre el uso de la fuerza por parte de los cuerpos de seguridad estatales, la Corte IDH ha destacado que éste “debe estar defi nido por la excepcionalidad, y debe ser planeado y limitado proporcionalmente por las autoridades”2. Por dicha razón, la Corte IDH ha precisado que sólo “podrá hacerse uso de la fuerza o de instrumentos de coerción cuando se hayan agotado y hayan fracasado todos los demás medios de control”3; caso contrario, se afectaría el derecho de las personas a no ser víctima del uso desproporcionado de la fuerza y el Estado incumpliría su deber de usar la fuerza excepcional y racionalmente. 14. Por ello, en un mayor grado de excepcionalidad se ubica el uso de la fuerza letal y las armas de fuego por parte de agentes de seguridad estatales, el cual, en principio, debe estar prohibido como regla general. Por dicha razón, la Corte IDH ha destacado que su “uso excepcional deberá estar formulado por ley, y ser interpretado restrictivamente de manera que sea minimizado en toda circunstancia, no siendo más que el “absolutamente necesario” en relación con la fuerza o amenaza que se pretende repeler”. Por ello, cuando “se usa fuerza excesiva toda privación de la vida resultante es arbitraria”4. 15. En este orden de ideas, debe tenerse presente que según el noveno principio de los Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por parte de Ofi ciales Encargados de Hacer Cumplir la Ley, las armas de fuego podrán usarse excepcionalmente en caso de “defensa propia o de otras personas, en caso de peligro inminente de muerte o lesiones graves, o con el propósito de evitar la comisión de un delito particularmente grave que entrañe una seria amenaza para la vida, o con el objeto de detener a una persona que represente ese peligro y oponga resistencia a su autoridad, o para impedir su fuga, y sólo en caso de que resulten insufi cientes medidas menos extremas para lograr dichos objetivos. En cualquier caso, sólo se podrá hacer uso intencional 1 Cfr. Corte IDH. Caso Montero Aranguren y Otros (Retén de Catia) vs. Venezuela. Sentencia del 5 de julio de 2006. Serie C No. 150, párr. 78, y Caso Zambrano Vélez y otros vs. Ecuador. Sentencia del 4 de julio de 2007. Serie C No. 166, párr. 51. 2 Cfr. Corte IDH. Caso Montero Aranguren y Otros (Retén de Catia) vs. Venezuela, supra nota 1, párr. 67, y Caso Zambrano Vélez y otros vs. Ecuador, supra nota 1, párrs. 51 y 83. 3 Cfr. Corte IDH. Caso del Centro Penitenciario Región Capital Yare I y Yare II (Cárcel de Yare). Medidas Provisionales. Resolución del 30 de marzo de 2006, considerando décimo quinto, y Caso Internado Judicial de Monagas (La Pica). Medidas Provisionales. Resolución del 9 de febrero de 2006, considerando décimo. séptimo. 4 Cfr. Corte IDH. Caso Montero Aranguren y Otros (Retén de Catia) vs. Venezuela, supra nota 1, párr. 68, y Caso Zambrano Vélez y otros vs. Ecuador, supra nota 1, párr. 83.