NORMA LEGAL OFICIAL DEL DÍA 18 DE SEPTIEMBRE DEL AÑO 2009 (18/09/2009)

NORMAS LEGALES El Peruano Lima, viernes 18 de setiembre de 2009 402798 §6. El principio de obligatoriedad y el uso de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas 67. Como se ha establecido anteriormente, la demanda interpuesta por los Congresistas de la República se circunscribió a algunos de los postulados del artículo 7º de la Ley Nº 29166. Sin embargo, y sobre la base del artículo 78º del Código Procesal Constitucional, esto no excluye que este Colegiado examine la constitucionalidad de otras normas de dicha ley, bajo el principio de conexidad. 68. Así, el artículo 5º de la Ley Nº 29166 establece seis principios rectores para el uso de la fuerza. En el caso concreto, el párrafo e), referido a la obligatoriedad establece que “al asignarse órdenes para una misión orientada a la participación del personal militar en acciones relacionada con el orden interno, deben incluirse las Reglas de Empleo de la Fuerza”. 69. El propósito de esta disposición es asegurar el respeto a la cadena de mando, partiendo de la presunción de que las órdenes impartidas por los agentes estatales, incluyendo el personal militar, de acuerdo a la Constitución y la ley. Sin embargo, la obligatoriedad en el cumplimiento de dicha orden se encuentra limitada cuando esta implique la violación de un derecho fundamental de alguna persona o escape a la regulación relativa a la conducción de hostilidades. 70. El derecho internacional humanitario y el derecho internacional de los derechos humanos han establecido que el cumplimiento de órdenes superiores no exime de responsabilidad a la persona que lo ejecuta, más aún cuando estas son manifi estamente ilegales. Tanto el Estatuto del Tribunal de Nuremberg (artículo 8º), como el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (artículo 28º), entre otros tratados han reconocido esta regla que actualmente tiene el carácter de regla consuetudinaria en el Derecho Internacional. 71. En este caso, la interpretación de dicho principio de obligatoriedad para el uso de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas reconocida en el artículo 5º, párrafo e) de la Ley Nº 29166 será constitucional en la medida que la orden no sea manifi estamente ilegal o contraria a la Constitución. Esto debido a que el personal militar tiene el deber de controlar las órdenes impartidas, tanto en un aspecto formal a fi n de respetar la cadena de mando y los procedimientos establecidos en los manuales y Reglas de Empleo de la Fuerza sino también en el ámbito de fondo o sustancial. §7. El concepto de enemigo en la Ley Nº 29166 72. Siguiendo con la facultad conferida por el artículo 78º del Código Procesal Constitucional a este Tribunal para conocer la constitucionalidad, por conexidad, de otras normas de la ley objeto de la demanda, es necesario analizar el artículo 10º de la Ley Nº 29166. Esta disposición establece lo siguiente: Artículo 10.- Adecuación de reglas El Comandante de la operación está facultado para adecuar las reglas de empleo de la fuerza de acuerdo a las circunstancias, o por razones relacionadas con la confi guración del terreno, clima, idioma, horario, capacidad del enemigo o cualquier otra situación que lo amerite. 73. Si bien el objeto de dicha norma es preparar a las fuerzas armadas para que actúen de acuerdo con los principios de proporcionalidad y razonabilidad, la inclusión del concepto de enemigo es confl ictiva con la Constitución teniendo en cuenta el objeto de la Ley Nº 29166. En la teoría política, el concepto de enemigo ha sido planteado por diversos autores a través de la historia, siendo Carl Schmitt uno de sus principales expositores. En este caso, el autor desarrolla el concepto de enemigo a través de la dicotomía amigo/enemigo. Esta diferencia entre ellos y nosotros en la política genera un mecanismo de oposición y complementariedad. La construcción y reconocimiento del enemigo implica la identifi cación de un proyecto político que genera un sentimiento de pertenencia. Pero, ni la singularización del enemigo, ni el sentimiento de pertenencia, ni la misma posibilidad de la guerra que le dan vida a la relación amigo- enemigo son inmutables. En este sentido, la oposición o antagonismo de la relación amigo-enemigo se establece solo si el enemigo es considerado público. Dado que el concepto de enemigo implica el confl icto de visiones contradictorias de un modelo de sociedad, el enfrentamiento por la supremacía del proyecto político permite al que detenta la autoridad el de usar los métodos que considere necesario para conservar el poder. En la doctrina penal, el principal exponente de esta teoría ha sido el Prof. Jakobs, cuyo derecho penal del enemigo implica el desconocimiento y negación de derechos fundamentales y garantías constitucionales a los que se considere como tales. 74. En el plano jurídico, el Derecho Internacional Humanitario, a través de los Convenios de Ginebra y demás normas concordantes, emplea el término enemigo puesto que su propósito es regular la conducción de hostilidades en el marco de un confl icto armado. Sin embargo, la Ley en cuestión no regula la conducción de hostilidades que la Constitución ampara bajo la fi gura del estado de sitio sino la participación de las Fuerzas Armadas en estados de emergencia o en situaciones no contempladas bajo el estado de emergencia tales como el narcotráfi co, el terrorismo o la protección de instalaciones estratégicas para el país. 75. Lo anterior implica que la noción del enemigo se aplica en una ley que tiene como fi n regular el uso de la fuerza para el mantenimiento del orden interno entre peruanos. Al reconocer esto, el legislador sostiene que las Fuerzas Armadas no tienen la obligación de proteger a todos los nacionales sino únicamente a los que la autoridad competente llegue a considerar como aliados o no enemigos. Si bien la historia reciente de nuestro país ha estado marcada por la violencia de grupos terroristas (Ver: Tribunal Constitucional. Expediente Nº 00010-2002-AI/ TC. Sentencia del 3 de enero de 2003), esto no supone que el Estado sucumba en la regulación del uso de la fuerza y del derecho penal hacia instrumentos de división y estigmatización. 76. Aceptar la noción o constitucionalidad de la fi gura del enemigo para la aplicación del derecho penal ordinario es reconocer la aplicación efi cientista de la norma sancionadora en lugar de un sistema garantista y apegado a los principios constitucionales y de los tratados de derechos humanos. La manifestación de este tipo de fi guras se puede dar bajo los siguientes elementos (Ver: APONTE, Alejandro. Guerra y derecho penal de enemigo: Refl exión crítica sobre el efi cientismo penal de enemigo. Buenos Aires: Editorial Ad-Hoc, 2008, Capítulo III): (i) la dramatización o sobredimensión de la violencia; (ii) la criminalización de problemas sociales, económicos y políticos; y (iii) la militarización de la función de policía. 77. Como bien lo ha sostenido este Tribunal Constitucional, “la política de persecución criminal de un Estado constitucional democrático no puede distinguir entre un Derecho penal de los ciudadanos y un Derecho penal del enemigo; es decir, un Derecho penal que distinga, en cuanto a las garantías penales y los fi nes de las penas aplicables, entre ciudadanos que delinquen incidentalmente y desde su status en tanto tales, de aquellos otros que delinquen en tanto se ubican extramuros del Derecho en general y son, por ello, considerados ya no ciudadanos sino más bien enemigos. Para los primeros son aplicables los fi nes constitucionales de las penas antes aludidas, mientras que para los segundos, no cabe otra alternativa más que su total eliminación. Evidentemente, esta concepción no puede ser asumida dentro de un Estado que se funda, por un lado, en el derecho-principio de dignidad humana y, por otro lado, en el principio político democrático”. (Tribunal Constitucional. Expediente Nº 0003-2005-AI/TC. Sentencia del 9 de agosto de 2006, fundamento 16). 78. Por este motivo, el término “capacidad del enemigo” empleada en el artículo 10º de la Ley Nº 29166 es inconstitucional y contrario a los principios de unidad e indivisibilidad del Estado peruano por lo que esta expresión deberá ser reemplazada por la de “capacidad del grupo hostil”. 79. Sobre la base de lo anterior, este Tribunal Constitucional debe declarar la inconstitucionalidad de la frase “capacidad del enemigo” e incorporar en su reemplazo el término “capacidad del grupo hostil” al artículo 10º de la Ley Nº 29166.