Norma Legal Oficial del día 14 de abril del año 2010 (14/04/2010)

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TEXTO DE LA PÁGINA 19

El Peruano MORDAZA, miercoles 14 de MORDAZA de 2010

NORMAS LEGALES

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13. Mediante decreto del 15 de febrero de 2010, se programo audiencia publica para el dia 05 de marzo de 2010. 14. Mediante decreto del 15 de marzo de 2010, se solicito a la Entidad remitir MORDAZA del Contrato de Prestamo Nº 1810/ OC-PE-BID, suscrito por el Gobierno de la Republica del Peru con el Banco Internacional para la Reconstruccion y Fomento (BIRF) y el Banco Interamericano de Desarrollo. 15. El 25 de marzo de 2010, la Entidad presento ante el Tribunal el Oficio Nº 963-2010-MTC/21 mediante el cual remitio dos copias del Contrato de Prestamo Nº 1810/OCPE-BID. FUNDAMENTACION: 1. El presente caso esta referido a la supuesta responsabilidad de la empresa J y C Contratistas Generales consistente en no haber suscrito el contrato derivado del MORDAZA de seleccion bajo modalidad de invitacion por comparacion de precios Nº CI-34-2007-MTC/21 ­ shopping (Tercera convocatoria) a pesar de haber obtenido la buena pro, infraccion prevista en el numeral 1 literal a) del articulo 237 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el Reglamento), MORDAZA aplicable al momento de suscitarse los hechos materia de la denuncia1. 2. No obstante al desarrollar el analisis referido precedentemente, debe tenerse en cuenta que conforme fluye de los antecedentes resenados, el MORDAZA de seleccion materia de analisis fue convocado por la Entidad con el objeto de seleccionar al ejecutor que se encargaria de la Obra de Mantenimiento Periodico del MORDAZA vertical: Incuyo ­ Quilcata ­ Pausa, ubicado en el departamento de MORDAZA, financiada con recursos provenientes del Banco Interamericano de Desarrollo (BID) y del Banco Internacional de Reconstruccion y Fomento (BIRF), como resultado de la suscripcion de los contratos de prestamo Nº 1810-OC-PEBID y Nº 7423-PE-BIRF, respectivamente. 3. Ahora, si bien la supuesta infraccion fue cometida al momento que se encontraba vigente el Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, debe tenerse en cuenta la normativa vigente a la fecha de la convocatoria del MORDAZA de seleccion del cual deriva la denuncia materia de analisis debido a que el Postor sometio su actuacion a la normativa vigente en dicho periodo; en ese sentido, teniendo en cuenta que el MORDAZA de seleccion por la modalidad de invitacion por comparacion de precios Nº CI-34-2007-MTC/21 ­ shopping se trata de una tercera convocatoria y que la primera convocatoria del mencionado MORDAZA de seleccion fue publicada el 26 de noviembre de 2007, fecha en la cual aun se encontraba vigente el Texto Unico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en adelante la Ley aprobado por Decreto Supremo 083-2004-PCM, y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo 0842004-PCM; entonces debe colegirse que el analisis del caso en concreto debe desarrollarse en el MORDAZA de la normativa pertinente a dicha fecha. 4. Sobre el particular, la Tercera Disposicion Complementaria de la Ley establece que las adquisiciones y contrataciones realizadas dentro del MORDAZA de convenios internacionales se sujetaran a las disposiciones establecidas en dichos compromisos cuando MORDAZA normas uniformes aplicadas a nivel internacional, cumplan con los principios que contempla la presente Ley y siempre que los procesos y sus contratos MORDAZA financiados por la entidad cooperante en un porcentaje no menor al sesenta por ciento (60%) con recursos provenientes de la entidad con la que el Estado Peruano ha celebrado el convenio internacional. (Resaltado nuestro). 5. Al respecto, mediante Resolucion N.° 381CONSUCODE/PRE, se aprobo la Directiva N.° 014-2005CONSUCODE/PRE2 por la cual se fijaron los criterios de interpretacion para la correcta aplicacion de lo dispuesto en la Tercera Disposicion Complementaria de la Ley. 6. La Sexta Disposicion Especifica de la acotada Directiva, establecia que el porcentaje minimo del sesenta por ciento (60%) de financiamiento del organismo cooperante establecido en la Tercera Disposicion Complementaria de la Ley, para que las adquisiciones y contrataciones se sujeten a las disposiciones establecidas en dichos convenios, se refiere al financiamiento global del proyecto. (El resaltado es nuestro) 7. No obstante ello, el 18 de MORDAZA de 2006 fue publicado el Decreto Supremo N.º 063-2006-EF que modifico el Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado incorporo la Sexta Disposicion Final que dispuso que "en el caso de las Entidades que utilicen fondos publicos provenientes de donaciones o de operaciones oficiales

de credito, estas sujetaran la ejecucion del gasto y los procesos de Licitacion y Concurso a lo establecido en los respectivos Convenios de Cooperacion y en los documentos anexos, de acuerdo a lo establecido por el articulo 68, inciso 1, de la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, Ley N.º 28411". En el mismo sentido, mediante Opinion Legal Nº 002-2007/GNP del 09 de enero del 2007 CONSUCODE (hoy OSCE) se indico que "(...) Las contrataciones y adquisiciones derivadas de convenio internacionales deben sujetarse a lo establecido en los respectivos convenios, conforme fue aclarado con la incorporacion de la Sexta Disposicion Final del reglamento, por tanto, no cabria aplicar el porcentaje minimo establecido en la Tercera Disposicion Complementaria de la Ley. // Las contrataciones y adquisiciones con fondos de contrapartida nacional se sujetaran a lo regulado en los convenios internacionales" (SIC). (Resaltado nuestro). 8. Teniendo en cuenta los instrumentos legales citados precedentemente, puede colegirse entonces que en el caso en concreto no cabe realizar un analisis acerca del porcentaje de financiamiento derivado de los Contratos de Prestamo N° 1810/OC-PE-BID y Nº 7423-PE-BIRF, sino mas bien, el solo hecho que el MORDAZA de seleccion bajo analisis se efectuo bajo el Programa de Transporte Rural Descentralizado con recursos provenientes del Banco Interamericano de Desarrollo ­ Prestamo BID 1810/OC-PE y del Banco Internacional de Reconstruccion y Fomento (BIRF) ­ Prestamo BIRF 7423-PE-BIRF, determina que este se sujete a las disposiciones establecidas en los contratos MORDAZA referidos y, por tanto, no corresponde aplicar la normativa de contrataciones del Estado para el estudio del caso en concreto. 9. Respecto a ello, la Entidad ha indicado que si bien la contratacion se encuentra financiada a traves de los contratos de prestamo descritos, el numeral 16 de las Bases del MORDAZA dispuso que en el caso que el adjudicatario de la buena pro no se presentase a la suscripcion del contrato, ello debia ser informado al Tribunal del OSCE a fin que dicho organismo determine la sancion a que diera lugar, en MORDAZA con el articulo 240 del Reglamento. Asimismo, cabe indicar que de la revision de la Proforma del Contrato incluida en las Bases se contempla la posibilidad de que la normativa nacional pueda aplicarse de manera supletoria a las normas de los Bancos. 10. Sobre el particular, debe senalarse que es criterio reiterativo de este Tribunal que la aplicacion supletoria de la normativa nacional en este MORDAZA de contratos de prestamo opera unicamente respecto de requisitos formales o detalles de procedimiento y no en lo que respecta a la imposicion de sanciones3. Conforme a ello, si bien se verifica que el numeral 16 de las Bases ha dispuesto que si el ganador de la buena pro no se presentase a suscribir el contrato ello seria comunicado al OSCE para la aplicacion de sancion respectiva no se aprecia una remision expresa a la parte pertinente en materia sancionatoria establecida en la normativa de contrataciones del Estado, ni tampoco una tipificacion expresa de la conducta sancionable concordante a las causales de infraccion estipuladas en el articulo 294 del Reglamento. 11. Respecto a esto ultimo, debe tenerse en cuenta que uno de los principios fundamentales que rigen los procedimientos administrativos sancionadores es el denominado MORDAZA de Tipicidad, consagrado en el numeral 4 del articulo 230 del la Ley 27444, conforme a dicho MORDAZA solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificacion, sin administrar interpretacion extensiva o analogia. De este modo, al verificarse que el MORDAZA de seleccion materia de analisis se ha regido por las normas establecidas en los contratos de los referidos prestamos y sus respectivas Bases Administrativas y que ninguno de estos documentos remite de manera expresa ni tipifica la conducta del Postor como una infraccion concordante a las establecidas en el articulo 294 del Reglamento, se puede colegir entonces

1

2

3

El MORDAZA de seleccion materia de analisis fue convocado el 10 de junio de 2009 y la infraccion imputada al Postor se produjo posteriormente a dicha fecha, periodo en el cual ya se encontraba en vigencia la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF. Modificada mediante Resolucion N.° 039-2006-CONSUCODE/PRE, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 25 de enero de 2006. Ver Resolucion Nº 1517/2007.TC-S3 del 28 de setiembre de 2007.