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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, lunes 4 de octubre de 2010 426941 Que, con fecha 17 de agosto de 2010, Edelnor, en el plazo de ley, interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución 189, habiéndolo sustentado en la Audiencia Pública del 08 de septiembre de 2010, no habiéndose presentado comentarios y/o sugerencias de terceros interesados, respecto al citado recurso. 2. EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN Que, conforme al contenido del recurso interpuesto, el petitorio de Edelnor, comprende las siguientes solicitudes: 2.1. Que, se declare la nulidad de la Resolución 189 en el extremo en que consideró como “cero” el precio unitario de 17 terrenos en los que se ubican las SEDs y subestaciones de seccionamiento por ser los mismos de propiedad del Estado y OSINERGMIN emita un nuevo pronunciamiento que reconozca el valor comercial de los bienes estatales no afectos al uso público; 2.2. Que, se declare la nulidad de la Resolución 189 en el extremo que la misma no consideró el uso de cajas seccionadoras con capacidad de corto circuito de 25 KA y consideró costos de dichas cajas seccionadoras que no corresponden con las características técnicas requeridas y OSINERGMIN emita un nuevo pronunciamiento que reconozca el uso de cajas de 25 KA y costos acordes a las especifi caciones técnicas requeridas. 3. SUSTENTO DEL PETITORIO 3.1. Sobre el Principio de motivación y principio de legalidad Que, Edelnor expone un marco teórico sobre el concepto de tarifa, el principio de motivación y reconocimiento de dicho principio en la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante “LPAG”), en el Reglamento General de OSINERMIN y en pronunciamientos del Tribunal Constitucional. Agrega el recurrente que el deber de motivación no se satisface con enumeración de argumentos o simple construcción lógica de un razonamiento y que no basta una justifi cación formal, llamada también “motivación aparente”, sino que debe tratarse de una justifi cación real con signifi cado, sentido o intención justifi cativa. Señalan que el Informe 256-2010-GART (en adelante “Informe 256”) adolece de motivación aparente y fórmulas generales; Que, Edelnor señala que en el Informe 256 no ha hecho un análisis jurídico sobre la forma en que debe entenderse el literal a) del Artículo 109 de la Ley de Concesiones Eléctricas aprobada por Decreto Ley Nº 25844 (en adelante “LCE”), respecto a si la norma quiso aplicar la gratuidad del uso tanto de bienes estatales de uso público como para bienes de uso no público y de dominio privado. Indican que el informe solo se manifi esta sobre los efectos que la interpretación dada por OSINERGMIN tiene sobre la tarifa y la repercusión social de la misma. Señala que el hecho que la interpretación dada por OSINERGMIN se encuentre de acuerdo con el deber general de promover el bienestar general no signifi ca que deba desconocerse el régimen de bienes públicos aplicables o el derecho de compensación que tienen los titulares de los predios sirvientes; Que, la recurrente indica que no existe un pronunciamiento sobre el carácter jurídico o las características particulares de los bienes públicos respecto al uso que las entidades administrativas hacen de los mismos. Agrega que OSINERGMIN no parte de una verdadera interpretación sistemática de los Artículos 109, 110, 111 y 112 de la LCE sino de la interpretación que se hace del primero de ellos a fi nes de conciliarlo con un fi n constitucional general y de la consecuente adecuación forzosa del resto de artículos a esta primera interpretación, sin existir el análisis legal correspondiente a cada artículo o el espíritu de los mismos y considera que por ello se ha vulnerado el principio de motivación y debe declararse nula la Resolución 189; Que, respecto al principio de legalidad, Edelnor señala que la LCE ha otorgado al concesionario de distribución dos derechos distintos: (i) por un lado los previstos en el Artículo 109 en que la ausencia de onerosidad se basa en las condiciones que tienen de bienes de uso público y considera que uso público se refi ere a los bienes que forman parte del dominio público y que se distinguen por el uso que los individuos realizan de ellos sin excluir a los demás miembros de la sociedad de su disfrute y sin existir en esos bienes un consumo rival (ii) por otro lado, la LCE en su Artículo 111 otorga a los concesionarios el derecho a imponer a través del Ministerio de Energía y Minas un derecho de servidumbre para instalar la infraestructura necesaria para el desarrollo de su actividad y que ello está regulado por el Artículo 110. Agrega Edelnor que los bienes que requieren servidumbre son distintos a los bienes de uso público aun cuando estén afectados a un servicio público porque en este caso sí existe un consumo rival y que al establecerse una servidumbre se afecta al ejercicio que sobre el bien puede ejercer el titular; Que, sostiene la recurrente, que respecto a la aplicación del Artículo 112 de la LCE y la obligación de compensar económicamente la inevitable afectación y limitación de derechos que implica la imposición de una servidumbre, la norma no distingue bienes de dominio público y bienes de dominio privado. Indica el recurrente que si bien tanto el privado como el Estado pueden decidir otorgar una servidumbre gratuita, como cualquier decisión que una persona puede tomar respecto a un bien de su propiedad en base a la libertad de contratar, en principio el concesionario tiene la obligación de pagar por el uso sobre estos bienes por tratarse de bienes sujetos a regulación del derecho privado; Que, Edelnor señala que de haber querido el legislador que únicamente los privados tengan el derecho de recibir una indemnización por imposición de servidumbre, hubiese sido más simple que un artículo contemple el régimen de bienes públicos y otro que dispusiera que respecto a los privados regirá lo dispuesto en el Código Civil y la imposición de una servidumbre forzosa por parte del Ministerio de Energía y Minas. Indica Edelnor que no se hizo de esta manera porque el espíritu de la LCE buscaba establecer el criterio que es necesaria una servidumbre en los casos en que para ejecutar el servicio público se afecte el bien de modo que se disminuya el derecho o se dé una restricción de cualquier tipo a su titular. Señala Edelnor que en la medida que un servicio público no vulnera una titularidad particular ni disminuye la posibilidad que tiene la sociedad de disfrutar el bien, no será necesaria la imposición de una servidumbre y no corresponderá por tanto indemnización. Indica Edelnor que este tipo de bienes responde a los de uso público; Que, la recurrente indica que la fi nalidad de la LCE fue por un lado conceder a título gratuito al concesionario aquellos bienes de dominio público que no son afectados por el uso público y por el otro proteger el derecho de los particulares y del Estado (cuando se trate de dominio privado o dominio público con uso no público) a recibir compensación por la disminución y afectación de su titularidad. Concluye Edelnor que la forma en que OSINERGMIN ha interpretado lo dispuesto en los Artículos 109 al 112 de la LCE contraviene la fi nalidad contenida en dicha Ley. Agrega, que al haberse infringido el principio de legalidad, se ha incurrido en la causal de nulidad prevista en el Artículo 10 de la LPAG; Que, respecto al valor de terrenos de las SEDs ubicadas en predios de propiedad del Estado, sostiene Edelnor, en su recurso e informe legal adjunto, que la lógica detrás de la obligación que tiene el concesionario de indemnizar el perjuicio y pagar por el uso es evitar que la fi nalidad de la servidumbre afecte la fi nalidad social específi ca a la que un bien fue destinado y que la entidad afectada con el menoscabo del bien destinado a un servicio público, pueda eliminar dicha afectación. Sostiene que por ello el uso gratuito solo