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El Peruano Jueves 6 de marzo de 2014 518319 ¾ En relación con el primer regidor Efraín Pérez Cárdenas, los miembros del concejo distrital acordaron la abstención de la declaratoria o rechazó de la vacancia presentada por Mario Pérez Huamán. La votación de dicha decisión fue la siguiente: tres votos rechazando la solicitud de vacancia y tres abstenciones, por lo que se solicitó al alcalde distrital la emisión de su voto dirimente, el cual fue de rechazo a la solicitud de vacancia. Las decisiones a las que se arribó en la sesión extraordinaria, del 14 de octubre de 2013, fueron notifi cadas al solicitante de la vacancia el 15 de octubre, tal como se aprecia a fojas 88 de autos. Respecto al recurso de apelación interpuesto por Mario Pérez Huamán Con fecha 31 de octubre de 2013, el solicitante de la vacancia interpuso recurso de apelación (fojas 1 a 14), en el cual reitera los argumentos expuestos en su solicitud primigenia. CUESTIÓN EN DISCUSIÓN La materia controvertida en el presente caso es determinar si Francisco Gutiérrez Nalvarte y Efraín Pérez Cárdenas, alcalde y regidor, respectivamente, de la Municipalidad Distrital de Kimbiri, incurrieron en la causal de nepotismo establecida en el artículo 22, numeral 8, de la LOM. CONSIDERANDOS El debido proceso en los procedimientos de vacancia de autoridades municipales El procedimiento de vacancia de alcaldes y regidores de los concejos municipales está compuesto por una serie de actos encaminados a demostrar la existencia o no de la comisión de alguna de las causales señaladas en el artículo 22 de la LOM, y cuyo trámite se desenvuelve inicialmente en las municipalidades. Por ello mismo, debe estar revestido de las garantías propias de los procedimientos administrativos, más aún si se trata de uno de tipo sancionador, como en el presente caso, pues, de constatarse que se ha incurrido en alguna de las causales establecidas, se declarará la vacancia del cargo de alcalde o regidor en los imputados y se les retirará la credencial otorgada en su momento como consecuencia del proceso electoral en el que fueron declarados ganadores. Dichas garantías a las que se ha hecho mención no son otras que las que integran el debido procedimiento, siendo este uno de los principios de los que está regida la potestad sancionadora de la Administración Pública, conforme lo estipula el artículo 230 de la Ley N.º 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante LPAG). Precisamente, el debido proceso comporta, además de una serie de garantías de índole formal, el derecho a obtener una decisión fundada, lo cual exige que la que se adopte en el procedimiento contemple el análisis de los hechos materia de discusión, así como de las normas jurídicas que resulten aplicables. Es necesario resaltar que, de acuerdo a lo establecido por nuestro Tribunal Constitucional, mediante STC N.º 3741-2004-AA/TC, el debido procedimiento en sede administrativa supone una garantía genérica que resguarda los derechos del administrado durante la actuación del poder de sanción de la administración Análisis del caso concreto 1. En el presente caso, y teniendo en cuenta que es función del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones velar por el cumplimiento eficaz de las normas que regulan los procedimientos de vacancia y suspensión, resulta necesario, antes de la emisión de un pronunciamiento sobre la causal de vacancia imputada a las autoridades municipales de la Municipalidad Distrital de Kimbiri, analizar si los miembros del citado concejo procedieron a emitir su decisión de conformidad a la ley, resultando necesario, por ello, analizar lo actuado en la sesión extraordinaria realizada el 14 de octubre de 2013. 2. Con relación al debate realizado en cuanto a la solicitud de vacancia presentada en contra de Francisco Gutiérrez Nalvarte, actual alcalde de la Municipalidad Distrital de Kimbiri, la decisión de los miembros de la entidad edil fue la de la abstención de la declaratoria o rechazo de la vacancia presentada por Mario Pérez Huamán, toda vez que la votación de dicha decisión fue la siguiente: dos votos rechazando la solicitud de vacancia y cuatro abstenciones. 3. En vista de ello, se advierte que los miembros del concejo distrital, en este extremo, no emitieron una decisión fi nal sobre la solicitud de vacancia presentada en contra de Francisco Gutiérrez Nalvarte, en razón de que se acordó la abstención de pronunciamiento, lo cual resulta totalmente contrario a lo establecido en la ley, ya que, de conformidad a lo establecido en el artículo 23 de la LOM, la vacancia del alcalde o regidor es declarada por el concejo municipal con el voto de los dos tercios “del número legal de sus miembros”, sin realizar exclusión alguna. 4. Tal obligación y, por tanto, el impedimento de la abstención o inhibición en la votación, es consecuencia de la interpretación del artículo antes mencionado, y por ende, en la votación sobre la vacancia de alcalde o regidores deben participar todos los miembros del concejo municipal sin excepción. Esta obligación incluye al alcalde, quien como miembro integrante del concejo municipal (artículo 5 de la LOM) tiene el deber de emitir su voto en la elección sobre la solicitud de vacancia. 5. Así también lo ha manifestado este órgano colegiado, ya que, en diversas resoluciones (Resolución N.º 427-2009-JNE, N.º 0730-2011-JNE, N.º 090-2012- JNE, N.º 817-2012-JNE, y N.º 1108-2012-JNE), se ha señalado que el número legal de miembros del concejo municipal es la suma del alcalde y de todos los regidores elegidos, y que los mismos están en la obligación de emitir su voto en un procedimiento de vacancia, ya sea a favor o en contra, incluyendo el miembro contra quien vaya dirigida dicha solicitud; en consecuencia, para el caso en concreto de vacancia, ningún miembro puede abstenerse de votar, conforme lo dispuesto en el artículo 101 de la LPAG, aplicación supletoria que establece: “Salvo disposición legal en contrario, los integrantes de órganos colegiados asistentes a la sesión y no impedidos legalmente de intervenir, deben afi rmar su posición sobre la propuesta en debate, estando prohibido de inhibirse de votar”. En caso de que el alcalde o el regidor consideren que el procedimiento de vacancia o suspensión, o el acuerdo que se vaya a adoptar, sean contrarios a la ley, estos deben dejar a salvo su voto; es decir, votar en contra, a fi n de no incurrir en responsabilidad, conforme al artículo 11 de la LOM, tal como se ha establecido en la jurisprudencia por parte de este órgano colegiado 6. En el presente caso, y en cuanto a la solicitud presentada en contra de Francisco Gutiérrez Nalvarte, resulta necesario que se tenga en cuenta que el Concejo Distrital de Kimbiri se encuentra conformado de seis miembros, un alcalde y cinco regidores, los cuales, para sancionar la vacancia de uno de los miembros, requieren de dos tercios de los votos disponibles, esto es, cuatro votos a favor de la vacancia. Si este número no se obtuviera, la solicitud de vacancia deberá ser declarada improcedente; sin embargo, en el presente caso la votación de la solicitud de vacancia presentada por Mario Pérez Huamán fue como sigue: dos votos rechazando la solicitud de vacancia y cuatro abstenciones. 7. En ese sentido, dado que en dicha votación hubo cuatro abstenciones, y teniendo en cuenta que, de acuerdo a la normativa, dicha abstención se encuentra prohibida, la decisión del Concejo Distrital de Kimbiri, en este extremo, resulta ser nula, toda vez que la abstención por parte de los cuatro regidores fue relevante para determinar el sentido de la decisión, por lo que se deben devolver los actuados al concejo municipal, a efectos de que esta corporación se pronuncie nuevamente según lo dispuesto en los considerandos anteriores, esto es, que cada uno de los miembros municipales procedan a emitir su voto, ya sea a favor o en contra de la solicitud presentada. 8. De otro lado, y ante la devolución de los actuados, corresponde exhortar a las autoridades municipales y al solicitante de la vacancia a incoporar al expediente todos los documentos y medios probatorios orientados a probar el parentesco alegado, la existencia de la relación contactual, y la injerencia, ello con la fi nalidad de acreditar o no la causal invocada.