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El Peruano Viernes 30 de enero de 2015 545843 Declaran no ha lugar la solicitud de nulidad planteada por Kallpa Generación S.A. contra la Res. Nº 242-2014-OS/CD RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN EN ENERGÍA Y MINERÍA OSINERGMIN Nº 020-2015-OS/CD Lima, 27 de enero de 2015 CONSIDERANDO:Que, con fecha 26 de noviembre de 2014, el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (en adelante “Osinergmin”), publicó la Resolución Nº 242-2014-OS/CD (en adelante “Resolución 242”), mediante la cual se dictaron disposiciones en cumplimiento del mandato judicial emitido por la Segunda Sala Contencioso Administrativa Transitoria de Lima en el proceso judicial seguido por Enersur S.A. (en adelante “Sentencia”); Que, la empresa Kallpa Generación S.A. (en adelante “Kallpa”) dentro del término de ley, presentó recurso de reconsideración, siendo materia del presente acto administrativo el análisis y decisión de dicho recurso impugnativo. 1.- RECURSO DE RECONSIDERACIÓN Que, Kallpa solicita se declare la nulidad de la Resolución 242; y en consecuencia, se emita un nuevo acto administrativo que excluya a Kallpa de la aplicación del numeral 1.3 del artículo 2º de la Resolución 169-2007-OS/CD (en adelante “Resolución 169”). 2.- SUSTENTO DEL PETITORIO Que, la recurrente señala que la Sentencia ordena a Osinergmin a emitir una nueva resolución que reemplace al artículo 3º de la Resolución Nº 357-2007-OS-CD (en adelante “Resolución 357”) y que siga los demás parámetros que se encuentran fi jados en la misma, por lo cual Osinergmin tiene la obligación de asignar a la SST Chilca - Independencia únicamente la categoría de “caso excepcional” y de determinar las compensaciones correspondientes con base al bene fi cio económico; Que, agrega Kallpa que la resolución impugnada incumple el mandato de la Sentencia al asignar dos categorías a la SST Chilca - Independencia y en consecuencia, dos distintos formas de compensar su uso; pues mantiene que la SST Chilca - Independencia es un “caso excepcional” en lo respecto a Enersur y simultáneamente, es un sistema secundario de transmisión asignado a la generación para el resto de usuarios; Que, Kallpa mani fi esta que la Resolución 242 transgrede la Constitución Política del Perú al tratar de forma diferente a personas que se encuentran en una misma situación, en contradicción con lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 2º de la Constitución Política del Perú y el numeral 1.5 de la Ley del Procedimiento Administrativo General; Que, agrega la empresa recurrente que el propio Osinergmin reconoce dicho trato discriminatorio en el comunicado de fecha 14 de diciembre de 2014 publicado en el diario El Comercio, haciendo la acotación que la situación de discriminación no se origina por la Sentencia, sino por el hecho de que Osinergmin haya creado un régimen especial que discrimine a los usuarios del servicio de transmisión eléctrica, en favor de Enersur; Que, a criterio de Kallpa, en el supuesto negado que hubiere duda respecto de los alcances de la Sentencia, Osinergmin debió elegir la opción interpretativa que no provoque un trato discriminatorio no permitido por la Constitución Política del Perú; Que, por otra parte, la empresa impugnante sostiene que Osinergmin transgrede el principio de legalidad, ya que la LCE y su Reglamento no permiten la coexistencia de un SST cuya asignación de responsabilidad sea asignada a la generación y de forma simultánea a la generación y demanda; Que, Kallpa sostiene que de acuerdo a la Sentencia, al declararse nulo el artículo 3º de la Resolución 357, corresponde que Osinergmin declare fundado el pedido de Enersur, de que se cali fi que al SST Chilca- Independencia como un caso excepcional, y por lo tanto, dejó de tener efecto asignación de responsabilidad de pago a las Generadoras conectadas al SST Chilca-Independencia efectuada mediante la Resolución 169, y las correspondientes compensaciones; Que, a criterio de Kallpa resulta ilegal y contrario a la Sentencia que Osinergmin mantenga los criterios regulatorios contenidos en el numeral 1.3 del artículo 2º de la Resolución 169, ya que los mismos fueron dejados sin efectos por la Sentencia, acreditándose el contraste entre la Resolución 242 y el Informe Legal Nº 584-2014-GART que la sustenta, en el hecho que la Resolución impugnada le asigna al SST Chilca-Independencia la cali fi cación de sistema de transmisión asignada a la generación y a la generación/demanda, y determina la metodología aplicable para el cálculo de la compensación a dicho sistema dependiendo de la identidad del usuario; Que, según Kallpa, resulta imposible que el acto administrativo que se emita en cumplimiento de la Sentencia afecte solamente a Enersur, como lo indica el Informe Legal Nº 584-2014-GART, ya que la misma crea obligaciones de pago a cargo de terceros distintos de Enersur, como los demás generadores usuarios del SST Chilca-Independencia y los consumidores fi nales. 2.1- ANÁLISIS DE OSINERGMINQue, extender a otras empresas los efectos de una sentencia judicial en favor de una empresa, es otorgar un derecho que no ha sido previamente otorgado dentro del mandato judicial. Por tanto, se vulnera el principio general de la Igualdad, al equiparar a dos empresas como iguales, cuando en los hechos se encuentran diferenciadas por una orden judicial; Que, en ese contexto, para una empresa, la situación jurídica ha sido modi fi cada por mandato judicial, para la otra empresa aplica la resolución tarifaria que no ha sido anulada, siendo válida conforme lo dispone el Artículo 9 de la Ley Nº 27444, por el cual, todo acto administrativo se presume válido, mientras que su pretendida nulidad no sea declarada por autoridad administrativa o judicial, en este caso la Resolución 167, no ha sido declarada nula, por ninguna autoridad; Que, la Resolución 167 y la Ley Nº 28832, en tanto no han sido modi fi cadas con efectos generales, por autoridad competente, resultan e fi caces y aplicables para el resto de las empresas; en tal caso, sólo a Enersur ese efecto no le alcanza como consecuencia del citado mandato; admitir otra interpretación, avalaría una ventaja irregular, de quien admitió la validez de un acto, pero que ahora pretende desconocer sus acciones por resultarle más bene fi ciosa la nueva situación dispuesta para Enersur; Que, a nivel judicial, Kallpa tenía plenas facultades en intervenir en el proceso judicial seguido por Enersur y ser parte de él, pero ello no ocurrió. Es muy conveniente con el resultado ya conocido, pretender bene fi ciarse del mismo, pero no asumir las consecuencias y cargas siendo parte del litigio, en donde incluso, en primera instancia se declaró infundada la demanda, o pudo existir un allanamiento o una conciliación que ponga fi n al proceso con un resultado sin las ventajas que Kallpa ahora quiere asumir; Que, es así que, Kallpa pudo convertirse un litisconsorte, y recaerle los efectos de la sentencia, conforme el Artículo 98 de nuestro Código Procesal Civil: “Artículo 98.- Quien se considere titular de una relación jurídica sustancial a la que presumiblemente deban extenderse los efectos de una sentencia, y que por tal razón estuviera legitimado para demandar o haber sido demandado en el proceso, puede intervenir como litisconsorte de una parte, con las mismas facultades de ésta. Esta intervención puede ocurrir incluso durante el trámite en segunda instancia.”; Que, la recurrente, en la etapa de imposición de recurso administrativo contra la resolución que dicta disposiciones para cumplir un mandato judicial, con autoridad de cosa juzgada y luego de haber pasado todas las instancias judiciales, recién se considera titular de la relación jurídica y pretende se le extienda los efectos favorables de una sentencia para Enersur, cuando ese derecho ha decaído para la recurrente en el proceso judicial seguido por Enersur, máxime si tiene un proceso en otra jurisdicción sobre la misma material; Que, el Artículo 123 de nuestro Código Procesal Civil dispone la “cosa juzgada” involucra solo a las partes,