Norma Legal Oficial del día 11 de julio del año 2015 (11/07/2015)
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presentación de nueva prueba que justifique la revisión del análisis efectuado, y que la impugnación cuyo sustento sea una diferente interpretación de las pruebas o cuestiones de puro derecho corresponde a un recurso de apelación; esta instancia emitirá únicamente pronunciamiento sobre los argumentos expuestos en los numerales (i) y (ii) por contener nueva prueba que sustentaría su recurso de reconsideración. III. ANÁLISIS RECONSIDERACIÓN DEL RECURSO DE
El Peruano Sábado 11 de julio de 2015
Con relación a lo indicado en el numeral (i) de la presente Resolución, TELEFÓNICA señala que en el caso de setenta y seis (76)7 interrupciones cuya relación adjunta como medio probatorio - se reportó que éstas se debían a "Falla en el servicio portador o circuito arrendado" brindado por Telefónica del Perú S.A.A.; siendo que un mismo evento generó la interrupción de los servicios de telefonía fija local, internet, portador LDN (brindados por Telefónica del Perú S.A.A.) y de telefonía móvil (brindado por Telefónica Móviles S.A.) Según lo indicado por TELEFÓNICA, en la medida que con la Resolución de Gerencia General Nº 8442014-GG/OSIPTEL se emitió pronunciamiento respecto de las interrupciones de los servicios de telefonía fija local, internet y portador LDN - aplicando concurso de infracciones - no corresponde se le sancione por un mismo hecho por el cual se le sancionó anteriormente, puesto que ello constituiría una Infracción al "Non Bis in Idem" Es preciso indicar que por el Principio Non Bis in Idem recogido en el numeral 10 del artículo 230º de la LPAG, no se podrá imponer sucesiva o simultáneamente una pena y sanción administrativa por el mismo hecho en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento. Dicha prohibición se extiende también a las sanciones administrativas, salvo la concurrencia del supuesto de continuación de infracciones. Tal como ha sido reconocido por la GFS en su Memorando Nº 545-GFS/2015, las interrupciones materia del presente PAS, se generaron durante el cuarto trimestre del año 2012; es decir, con anterioridad a la transferencia de las concesiones de titularidad de TELEFÓNICA a favor de Telefónica del Perú S.A.A. Conviene señalar, que conforme lo establecido en el inciso 8 del artículo 230º8 de la LPAG, que desarrolla el Principio de Causalidad, la asunción de la responsabilidad debe corresponder a quien incurrió en la conducta prohibida; es decir; a la fecha de la comisión de la infracción cuarto trimestre de 2012 TELEFÓNICA y Telefónica del Perú S.A.A son cada una responsables por las interrupciones ocasionadas en los servicios públicos que ese momento prestaban. En la fusión por absorción de una o más sociedades por otra sociedad existente, la sociedad absorbente asume, a título universal, y en bloque, la responsabilidad por el cumplimiento de las obligaciones de la empresa absorbida. En esa misma línea, en caso ambas empresas, durante el mismo periodo antes de la entrada en vigencia de la fusión - hayan incurrido en la misma infracción, los hechos cometidos por TELEFÓNICA no pueden ser considerados como una ampliación a los hechos cometidos por la empresa Telefónica del Perú S.A.A., sino que corresponde imponer una sanción por cada empresa, toda vez que la responsabilidad, al momento en que se cometieron los hechos, recae en personas jurídicas distintas, con patrimonios distintos. De acuerdo a ello, esta instancia considera que en el caso bajo análisis no concurren los elementos del Non Bis in Idem alegados por la empresa operadora; toda vez, que ambas personas jurídicas eran sujetos de derechos distintos al momento de la comisión de la infracción, que prestaban a su vez, servicios claramente diferenciados. Sin perjuicio de ello, debe indicarse que la relación de tickets adjuntados por TELEFÓNICA, no constituye nueva prueba, en la medida que se trata de información registrada en el Sistema de Reporte de Interrupciones vía web del OSIPTEL (SISREP), la misma que fue valorada por la GFS oportunamente, y evaluada en el numeral 1.1 de la resolución impugnada. Con relación a lo indicado en el numeral (ii) de la presente Resolución, TELEFÓNICA argumenta que a efectos de considerar que los medios probatorios ofrecidos
devienen en improcedentes, ello debió ser sustentado sobre la base de parámetros objetivos y lineamientos resolutivos previamente aprobados, acorde al Principio de Predictibilidad, lo cual no ocurrió en ciento cuarenta y seis (146) casos. De acuerdo a ello, señala que la resolución impugnada contraviene el Principio de Predictibilidad que refiere que las actuaciones, actos y procedimientos de la Administración Pública sean cada vez más previsibles para el administrado, de forma tal que generen confianza legítima y le retire el riesgo de la incertidumbre sobre cómo actuará o resolverá una situación sometida bajo su competencia. TELEFÓNICA adjunta en calidad de prueba la carta TM-925-AR-253-13, recibida con fecha 09 de mayo de 2013, a través de la cual da respuesta a un requerimiento de información realizado por la GFS, en el trámite del expediente de supervisión Nº 040-2013-GG-GFS, en lo concerniente a las interrupciones generadas durante el primer trimestre de 2012. A través de dicho documento, cuestiona - al igual que en sus descargos - una supuesta variación por parte del OSIPTEL en la valoración de los medios probatorios idóneos para acreditar cada evento, indicando que se estaría vulnerando los Principios de Predictibilidad, Imparcialidad, y limitando su Derecho de Defensa. En este punto debe tenerse en consideración que no es ajeno al conocimiento de TELEFÓNICA que para exonerarse de responsabilidad por las interrupciones por causa externa debía acreditar la ocurrencia del evento así como la diligencia adoptada, aspectos que no sólo están establecidos en la normativa vigente sino que además fueron comunicados por este Organismo a la referida empresa. En efecto mediante carta Nº 105-GFS/2008, notificada el 07 de febrero de 2008 se informó a TELEFÓNICA los criterios para el caso de interrupciones por fallas de la red del proveedor y corte de energía eléctrica señalando en la referida misiva que la diligencia sería evaluada antes y después de la ocurrencia de situaciones de caso fortuito, fuerza mayor, u otras circunstancias fuera del control de la empresa operadora. Asimismo, conforme se advierte de resoluciones9 emitidas previamente por Consejo Directivo y lo indicado por la GFS mediante Carta C.971-GFS/2013 notificada el 20 de junio de 2013, en más de una oportunidad se le ha informado a TELEFÓNICA el nivel de diligencia exigido a las empresas que brindan el servicio de telecomunicaciones, así como el tipo de medio probatorio a presentar a fin de generar convicción sobre la ocurrencia de eventos tales como "falla en servicio de portador o circuito arrendado" y "Falla en el proveedor de energía eléctrica". Sin perjuicio de ello, es preciso indicar que, aun cuando el OSIPTEL ha establecido ciertas aproximaciones en relación al tipo de medios probatorios que las empresas operadoras pueden remitir a fin de exonerarse de responsabilidad frente a presunto incumplimientos de su deber de continuidad, no es posible generar o establecer parámetros específicos o una lista taxativa respecto de qué documentos deben ser presentados para acreditar la existencia de caso fortuito, fuerza mayor, u otras circunstancias fuera del control de la empresa operadora, puesto que son las propias empresas
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223645, 223647, 223648, 227577, 223910, 223911, 224140, 227576, 224224, 224386, 224437, 224438, 224642, 224643, 224670, 224698, 224699, 224723, 224730, 224768, 224769, 225169, 225170, 225171, 225172, 225173, 225190, 225191, 225570, 225571, 225644, 225645, 225646, 225647, 225648, 225649, 225682, 225683, 225711, 225712, 226002, 226003, 226004, 226005, 226024, 227574, 226240, 226241, 226242, 226483, 226484, 226549, 226550, 226580, 226626, 226627, 226628, 226629, 226630, 226754, 226893, 226894, 226920, 226958, 227005, 227036, 227037, 227038, 227115, 227160, 227334, 227335, 227475, 227476, 227570, 227571 Artículo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: (..) 8. Causalidad.- La responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable. Resolución de Consejo Directivo Nº 182-2012-CD/OSIPTEL (tercer trimestre del año 2010), Resolución de Consejo Directivo Nº 149-2013-CD/OSIPTEL (tercer trimestre del año 2011)