Norma Legal Oficial del día 16 de noviembre del año 2016 (16/11/2016)

Si dese vizualizar el documento entero como pdf click aqui.

TEXTO DE LA PÁGINA 44

604254

NORMAS LEGALES

Miércoles 16 de noviembre de 2016 /

El Peruano

según el cual el Regulador debe brindar toda la información que sustenten sus resoluciones tarifarias; Que, asimismo, la recurrente señala que la exigencia de la suscripción de una adenda vulnera, además, los principios de Informalismo y Eficacia contenidos en la LPAG, debido a que las partes han manifestado su aceptación para aplicar el nuevo código; más aún si se tiene en cuenta que la aplicación de este no modifica ninguno de los alcances de las obligaciones contractuales; 4.- ANÁLISIS DEL PETITORIO 4.1 SOBRE LA MODIFICACIÓN DEL ÍNDICE DE ACTUALIZACIÓN Que, de acuerdo con lo señalado en el numeral 4.2 del anexo B de la Adenda al Contrato BOOT de Concesión de Transporte de Gas Natural de Camisea al City Gate para el desarrollo de la Derivación Principal Ayacucho (en adelante "Adenda"), el Ingreso Anual de la Derivación Principal Ayacucho será actualizado anualmente de acuerdo a la misma metodología e índice de precios, con los que se actualiza el Costo del Servicio; Que, la Cláusula 14.1.3 del Contrato de Concesión señala que el Costo de Servicio de Transporte de Gas, será actualizado al inicio de cada Año de Cálculo considerando la fórmula de actualización definida en el Anexo N° 13, la cual considera como uno de sus componentes al índice PPI - Producer Price Index (Finished goods less foods and energy) - Serie ID WPSSOP3500, publicado por Bureau of Labor Statistics (BLS) de los Estados Unidos de América); Que, como se puede apreciar, de acuerdo con lo señalado por el Contrato de Concesión, el Ingreso Anual de la Derivación Principal Ayacucho debe ser actualizado considerando el Índice PPI correspondiente a la Serie WPSSOP3500; Que, no obstante lo señalado, a partir de enero de 2016 la Bureau of Labor Statistics ha dejado de actualizar el Índice con la Serie ID: WPSSOP3500, previo a un periodo de transición iniciado en enero de 2014 y culminado en diciembre de 2015, mes en el cual se publicó por última vez el PPI de la Serie ID WPSSOP3500; Que, como resultado del referido periodo de transición y dado que a la fecha sólo se publica el PPI de la Serie ID: WPSFD4131, la BLS ha publicado una tabla de concordancia1 entre los índices PPI SOP (Stage of Processing) y PPI FD-ID (Final Demand-Intermediate Demand). En dicha tabla, la Bureau of Labor Statistics señala que la concordancia especifica de la Serie ID WPSSOP3500 corresponde a la Serie ID WPSFD4131, denominada en ambos casos "Finished goods less food and energy". Este Organismo no desconoce que la nueva serie comparte la misma finalidad y mide el mismo PPI, y que para los contratos futuros puede ser utilizada exclusivamente dicha nueva serie; no obstante, el criterio adoptado para el caso concreto en que el Contrato fue suscrito con una serie específica, y lo que se pretende es reemplazar en el numerador el valor de una serie distinta, cuando el denominador tiene el valor base de otra serie. Cuando menos ello, debe ser plasmado vía una modificación contractual, si así fuera la voluntad de las Partes. Este criterio es independiente de la cercanía de los valores de las series cuando éstas coexistían; Que, al respecto, de acuerdo con el literal b) del Artículo 19° del Reglamento General de Osinergmin, aprobado mediante Decreto Supremo N° 054-2001-PCM, el Regulador debe velar por el cabal cumplimiento de los contratos de concesión eléctrica, de transporte de hidrocarburos por ductos y de distribución de gas natural por red de ductos. En ese sentido, a diferencia de lo señalado por la recurrente, es en aplicación del citado Artículo 19, que la determinación del índice y la forma en la que debe implementarse su utilización debe ceñirse a lo estipulado expresamente en el Contrato de Concesión; Que, conforme se ha señalado precedentemente, es claro que el Contrato de Concesión ha determinado en la fórmula de actualización prevista en su Anexo 13 que la actualización del Costo de Servicio debe hacerse utilizando el índice PPI - Producer Price Index (Finished goods less foods and energy) - Serie ID WPSSOP3500;

Que, en esa línea, en caso las partes acordasen sustituir la serie del índice de actualización, dicha modificación debería efectuarse conforme a las formalidades previstas en el Contrato de Concesión, cuya Cláusula 22.6 señala en la parte que " (...) Las modificaciones y aclaraciones al Contrato, incluyendo aquellas que la Sociedad Concesionaria pueda proponer a sugerencia de las entidades financieras, únicamente serán válidas cuando sean acordadas por escrito y suscritas por representantes con poder suficiente de las Partes, cumplan con los requisitos pertinentes de las Leyes Aplicables y sean elevadas a escritura pública. Las Partes harán sus mejores esfuerzos para considerar las sugerencias de las entidades financieras."; Que, como se puede apreciar, el Contrato de Concesión ha previsto que las modificaciones que las partes pretendan efectuar al mismo deben realizarse de manera escrita, elevándose las mismas a escritura pública y con poder suficiente de las partes; Que, siguiendo lo señalado por el propio Contrato de Concesión respecto a las modificaciones contractuales, corresponde que la modificación de cualquier aspecto pactado por las partes se efectúe a través de la suscripción de una adenda, ya que el acuerdo del índice y serie a utilizar fue plasmado de manera formal en el Contrato de Concesión y no a través de un acuerdo verbal o fuera del instrumento idóneo reconocido en dicho contrato; Que, lo señalado tiene sentido, si tenemos en cuenta que la tabla de concordancias contenida en la página web citada por las empresas, entre la serie anterior y la nueva que vendría a ser concordante de la primera, desencadena en una situación no prevista por las partes en el Contrato de Concesión ya que, como se ha señalado, la voluntad pactada de forma expresa y literal ha establecido que la aplicación es sobre la serie "SOP3500" y no otra; Que, cabe reiterar, que de acuerdo al Reglamento General de Osinergmin, el Regulador tiene la obligación de velar y dar estricto cumplimiento a las cláusulas y condiciones de los Contratos de Concesión. De allí, que resulta incompatible con la función y encargos conferidos a Osinergmin el adoptar un componente diferente al que se encuentra contenido expresamente en el contrato; Que, por tal motivo, los acuerdos que las partes puedan adoptar sin cumplir con las formalidades previstas en el Contrato de Concesión que rige sus obligaciones y derechos no pueden adquirir plena validez. Para que un acuerdo posterior al Contrato de Concesión surta efecto, es necesario que se suscriba una Adenda, ya que de lo contrario se estaría desconociendo lo estipulado de manera expresa por el propio Contrato suscrito entre las partes, el cual tiene fuerza de Ley. En ese orden, existiendo una estipulación legal o contractual expresa, la discrecionalidad y análisis de alternativas de una autoridad administrativa se encuentra acotada; Que, de otro lado, cuando se establece en el numeral 4.3 del Procedimiento, la posibilidad de exista una sustitución del índice o su serie, se refiere a que dicho Procedimiento se alineará a lo previsto en la Adenda respectiva que supere la situación de la serie descontinuada, sin necesidad de ser modificado; Que, respecto de la afirmación sobre la diferencia alegada en el contenido de las cláusulas de los contratos del subsector electricidad respecto al Contrato de TGP, es necesario manifestar que de la revisión de todos los contratos del subsector electricidad se ha verificado que si existen similitudes en las cláusulas materia de revisión; Que, por otra parte, cabe señalar que el Regulador no está desconociendo el derecho de actualización recogido en el contrato, sólo está dando estricto cumplimiento a lo previsto en el contrato, ya que no tiene la atribución para adoptar un índice y/o serie diferente a aquel indicado en el Contrato; Que, finalmente, toda vez que la regla formal en el Contrato referida a que la eficacia de los cambios surtan siempre que se celebren bajo el mismo instrumento utilizado para el contrato original, se considera que las manifestaciones de la Dirección General de Hidrocarburos
1

http://data.bls.gov/cgi-bin/print.pl/ppi/fdidconcordance.htm