Norma Legal Oficial del día 14 de octubre del año 2016 (14/10/2016)

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TEXTO DE LA PÁGINA 77

El Peruano / Viernes 14 de octubre de 2016

NORMAS LEGALES
de

601619

Pronunciamiento del Concejo Provincial Canchis respecto al recurso de reconsideración

El 21 de marzo de 2016, el jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica de la entidad edil emitió la Opinión Legal N° 228-2016-MPC-OAJ/IVG (fojas 137 a 139), en el cual concluye que el recurso de reconsideración debe declararse improcedente en vista de que no se adjuntó nueva prueba. Posteriormente, el 11 de abril de 2016, se desarrolló la Sesión Extraordinaria de Concejo N° 007-2016 (fojas 150 a 158), en la cual los miembros del concejo provincial declararon, por unanimidad, improcedente el recurso de reconsideración. Dicha decisión quedó plasmada en el Acuerdo de Concejo N° 039-2016-CM-MPC (fojas 159 a 162). Recurso de apelación El 5 de mayo de 2016, Isidro Molero Casani interpuso recurso de apelación (fojas 4 a 8) contra el Acuerdo de Concejo N° 039-2016-CM-MPC. Los argumentos que sirvieron de sustento al recurso fueron los siguientes: a) El concejo municipal rechazó su solicitud de vacancia pese a que "existen evidencias con los medios probatorios acreditados y el reconocimiento expreso del propio regidor incurso, por cuanto su sobrino ha laborado en forma real y efectiva en la Municipalidad Provincial de Canchis, prestando servicios no personales en el año 2015". b) El acuerdo municipal a través del cual se declaró improcedente el recurso de reconsideración "sostiene los argumentos expuestos por la defensa del regidor y la opinión legal (...) que son carentes de motivación jurídica en grave contravención del artículo 139 inciso 5) de la Constitución Política del Perú, toda vez de que los miembros del Concejo Municipal simplemente se han limitado a exponer sus posiciones basándose de manera uniforme en la genérica y parcializada opinión legal del Asesor Legal de la Municipalidad, rechazando ilegalmente la solicitud de vacancia sin mayor debate ni análisis jurídico, mucho menos se han valorado debidamente los medios probatorios acreditados por el solicitante con los cuales se ha demostrado que sí existe causal de vacancia por nepotismo (...)". c) El propio regidor reconoce el grado de parentesco con su sobrino y, pese a conocer su contratación en la entidad edil, nunca presentó oposición mediante "documento de fecha cierta (...)". CUESTIÓN EN CONTROvERSIA La materia controvertida consiste en determinar si el regidor distrital Richard Édgar Condori Gutiérrez incurrió en la causal de nepotismo, para ello se deberá determinar, en primer lugar, si Igor Isaías Quispe Condori es su sobrino y si se encuentra dentro de los límites establecidos de la causal invocada. De ser así, se deberá determinar si dicha persona prestó servicios en la entidad edil y si el regidor cuestionado ejerció injerencia en la contratación. CONSIdERANdOS El nepotismo como causal de vacancia de una autoridad municipal 1. El artículo 22, numeral 8, de la LOM establece que el cargo de alcalde o regidor se declara vacante por "nepotismo, conforme a ley de la materia". En ese sentido, el artículo 1 de la Ley N° 26771, que establece la prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el sector público, en casos de parentesco, modificado por el artículo único de la Ley N° 30294, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 28 diciembre 2014, preceptúa lo siguiente: Los funcionarios, directivos y servidores públicos, y/o personal de confianza de las entidades y reparticiones públicas conformantes del Sector Público Nacional, así como de las empresas del Estado, que gozan de la

facultad de nombramiento y contratación de personal, o tengan injerencia directa o indirecta en el proceso de selección se encuentran prohibidos de nombrar, contratar o inducir a otro a hacerlo en su entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, por razón de matrimonio, unión de hecho o convivencia. Extiéndase la prohibición a la suscripción de contratos de locación de servicios, contratos de consultoría, y otros de naturaleza similar [énfasis agregado]. 2. En reiterada y uniforme jurisprudencia (Resoluciones N° 1041-2013-JNE, del 19 de noviembre de 2013; N° 1017-2013-JNE, del 12 de noviembre de 2013, N° 10142013-JNE, de la misma fecha que la anterior; y N° 3882014-JNE, solo por citar algunas), este órgano colegiado ha señalado que la determinación del nepotismo requiere de la identificación de tres elementos, ordenados de manera secuencial, en la medida en que uno constituye el supuesto necesario del siguiente. Tales elementos son a) la existencia de una relación de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o por matrimonio, entre la autoridad edil y la persona contratada; b) que el familiar haya sido contratado, nombrado o designado para desempeñar una labor o función en el ámbito municipal; y c) que la autoridad edil haya realizado la contratación, nombramiento o designación, o haya ejercido injerencia con la misma finalidad. Es menester recalcar que dicho análisis tripartito es de naturaleza secuencial, esto es, que no se puede pasar al análisis del segundo elemento si primero no se ha acreditado la existencia del anterior. 3. Así, en cuanto al análisis del primer elemento, este Supremo Tribunal Electoral ha indicado que la acreditación de esta causal no implica la verificación de relaciones que, por empatía, puedan presentarse entre la autoridad cuestionada y su supuesto pariente, de ahí que, por ejemplo, haya establecido que no constituyen relaciones de parentesco las relaciones de tipo espiritual, como la que existe entre el padrino y el ahijado (Resolución N° 615-2012-JNE), tampoco se puede presumir la relación de parentesco entre dos personas por el solo hecho de que hayan concebido un hijo (Resolución N° 693-2011-JNE). En tal sentido, debe enfatizarse que la prueba idónea para acreditar la relación de parentesco entre la autoridad cuestionada y el personal contratado es la partida de nacimiento y/o matrimonio, tanto de los implicados, como de sus parientes, que permita establecer el entroncamiento común (Resolución N° 4900-2010-JNE). 4. Respecto del segundo elemento, este colegiado ha establecido, en reiterada jurisprudencia, que el vínculo contractual proviene de un contrato laboral o civil, siendo el primero el más común. Así, para determinar la existencia de la relación laboral no es necesario que el acuerdo de voluntades conste en un documento, ya que el contrato de trabajo puede celebrarse en forma escrita o verbal y el vínculo puede acreditarse con otros medios de prueba, tales como planillas de pago, recibos, órdenes de servicio, memorandos y otros, en aplicación del principio de primacía de la realidad (Resoluciones N° 823-2011JNE, N° 801-2012-JNE, N° 1146-2012-JNE y N° 11482012-JNE). 5. En relación con la injerencia, conforme a lo previsto en la Resolución N° 137-2010-JNE (Expediente N° J-2009-0791), el Jurado Nacional de Elecciones contempla la posibilidad de que los regidores puedan cometer nepotismo por medio de la injerencia sobre el alcalde o los funcionarios con facultades de contratación, nombramiento o designación. Consecuentemente con ello, es posible, para este órgano colegiado, declarar la vacancia de los regidores por la comisión de nepotismo si se comprueba que han ejercido injerencia para la contratación de sus parientes. 6. Se debe resaltar que puede incurrirse en injerencia no solo por una o varias acciones realizadas por la autoridad municipal, al ejercer actos que influyan en la contratación de un pariente, sino también por omisión, si se tiene en cuenta que los regidores tienen un rol de garantes, pues su deber es el de fiscalizar la gestión