Norma Legal Oficial del día 13 de julio del año 2017 (13/07/2017)
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TEXTO DE LA PÁGINA 55
El Peruano / Jueves 13 de julio de 2017
NORMAS LEGALES
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intereses entre un interés personal y el servicio público, que restringen el acceso a las funciones públicas en condiciones de igualdad y dejan de lado el mérito propio y la capacidad. Así, el legislador ha establecido determinadas limitaciones para el acceso a la función pública de los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, por matrimonio, unión de hecho o convivencia de los funcionarios, directivos y servidores públicos, y/o personal de confianza de las entidades y reparticiones públicas del Estado. 15. Si bien el Reglamento de la Ley Nº 26771, aprobado por Decreto Supremo Nº 021-2000-PCM, y modificado por Decreto Supremo Nº 017-2002-PCM (en adelante, Reglamento), no ha sido adecuado según lo dispuesto en la Ley Nº 30294, que incorpora la prohibición de contratar a la pareja originada por una unión de hecho o convivencia; ello no supone que dicha prohibición no se encuentre vigente y, menos aún, que no sea exigible a los alcaldes y regidores de las municipalidades distritales y provinciales. Esto, por cuanto, de acuerdo con el artículo 6 del Reglamento, el procedimiento aplicable para los alcaldes y regidores que incurran en actos de nepotismo es el dispuesto en la LOM. 16. Efectuada esta precisión, se tiene que la totalidad de las limitaciones incorporadas por el legislador (prohibición de nombrar o contratar a los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, por matrimonio, unión de hecho o convivencia) se encuentran vigentes y son exigibles por igual a los alcaldes y regidores en funciones, sin excepción alguna. 17. Con la finalidad de dilucidar fehacientemente la existencia de la causal de nepotismo en un supuesto concreto, resulta necesario identificar los siguientes elementos: a) la existencia de una relación de parentesco en los términos previstos en la norma, entre la autoridad cuestionada y la persona contratada, b) la existencia de un vínculo laboral o civil entre la entidad a la cual pertenece la autoridad edil y la persona contratada, y c) la injerencia por parte de la autoridad edil cuestionada para el nombramiento o contratación de su pariente como trabajador, o la omisión de acciones de oposición, pese al conocimiento que tengan sobre la contratación de su pariente. Es menester precisar que dicho análisis tripartito es de naturaleza secuencial, esto es, que no se puede pasar al análisis del segundo y tercer elemento, si primero no se ha acreditado la existencia del anterior. 18. Así, en cuanto al análisis del primer elemento, este Supremo Tribunal Electoral ha indicado que su acreditación no implica la verificación de relaciones que, por empatía, pueda darse entre la autoridad cuestionada y su supuesto pariente, de ahí que, por ejemplo, haya establecido que no constituyen relaciones de parentesco las relaciones de tipo espiritual, como la que existe entre el padrino y el ahijado (Resolución Nº 0615-2012JNE), así como tampoco se puede presumir la relación de parentesco entre dos personas por el solo hecho de que hayan concebido un hijo (Resolución Nº 06932011-JNE), de manera que debe enfatizarse que la prueba idónea para acreditar la relación de parentesco entre la autoridad cuestionada y el personal contratado son las partidas de nacimiento y/o matrimonio, tanto de los implicados como de sus parientes, que permitan establecer el entroncamiento común (Resolución Nº 4900-2010-JNE). Análisis del caso concreto 19. En el presente caso, el solicitante de la vacancia alega que José Carlos Reyes Silva, alcalde de la Municipalidad Distrital de Santa María, incurrió en la causal de vacancia por nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la LOM, por haber ejercido injerencia en la contratación de su yerno Luís Ángel Sarcar Carquín, a fin de que preste servicios como técnico grafico publicitario en el área de relaciones públicas e imagen institucional del municipio. 20. Ahora bien, con relación al primer elemento de la causal de vacancia por nepotismo, esto es, el vínculo
de parentesco por consanguinidad y/o afinidad, de autos se advierte que el solicitante ha adjuntado el acta de nacimiento de Luany Anhilú Reyes Garcés (fojas 8 del Expediente Nº J-2016-00506-T01), en la que aparece que existe vínculo de parentesco en primer grado de consanguinidad (padre - hija) entre el cuestionado alcalde José Carlos Reyes Silva y Luany Anhilú Reyes Garcés. Asimismo, obra el acta de nacimiento de la menor de iniciales A.X.S.R. (fojas 9 del Expediente Nº J-2016-00506-T01), de la cual se aprecia que existe el vínculo de parentesco en el primer grado de consanguinidad (padre - hija) entre Luís Ángel Sarcar Carquín y la menor de iniciales A.X.S.R. (hija de Luany Anhilú Reyes Garcés). 21. No obstante, si bien los documentos señalados acreditan que la menor de iniciales A.X.S.R. es hija de Luís Ángel Sarcar Carquín y Luany Anhilú Reyes Garcés, y que esta última, a su vez, es hija del alcalde José Carlos Reyes Silva, ello de ninguna forma acredita la existencia de una unión de hecho o convivencia entre Luís Ángel Sarcar Carquín y Luany Anhilú Reyes Garcés. 22. En efecto, recordemos que, según nuestra Constitución Política de 1993, artículo 5, la unión de hecho o concubinato es la unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho y que da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable. 23. Asimismo, el artículo 326 del Código Civil, respecto a este tema, refiere lo siguiente: Artículo 326.- La unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos. La posesión constante de estado a partir de fecha aproximada puede probarse con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita. La unión de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisión unilateral. En este último caso, el juez puede conceder, a elección del abandonado, una cantidad de dinero por concepto de indemnización o una pensión de alimentos, además de los derechos que le correspondan de conformidad con el régimen de sociedad de gananciales. Tratándose de la unión de hecho que no reúna las condiciones señaladas en este artículo, el interesado tiene expedita, en su caso, la acción de enriquecimiento indebido. Las uniones de hecho que reúnan las condiciones señaladas en el presente artículo producen, respecto de sus miembros, derechos y deberes sucesorios, similares a los del matrimonio, por lo que las disposiciones contenidas en los artículos 725, 727, 730, 731, 732, 822, 823, 824 y 825 del Código Civil se aplican al integrante sobreviviente de la unión de hecho en los términos en que se aplicarían al cónyuge. 24. Por su parte, la Ley Nº 30311, en su única disposición complementaria final, sobre la forma en que se acredita la unión de hecho o convivencia, contiene la siguiente precisión: Única. Acreditación.La calidad de convivientes conforme a lo señalado en el artículo 326 del Código Civil, se acredita con la inscripción del reconocimiento de la unión de hecho en el Registro Personal de la Oficina Registral que corresponda al domicilio de los convivientes. 25. De las normas constitucionales y legales expuestas, se observan los requisitos exigidos para considerar la existencia de una unión de hecho o convivencia, así como la forma legal de su acreditación con la inscripción del reconocimiento en el Registro