Norma Legal Oficial del día 14 de octubre del año 2017 (14/10/2017)

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TEXTO DE LA PÁGINA 71

El Peruano / Sábado 14 de octubre de 2017

NORMAS LEGALES

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Que, por tanto, y en concordancia con lo previsto en el artículo 211.1 del TUO de la LPAG, no procede una solicitud de nulidad de oficio a pedido de parte, puesto que la declaración de oficio de la nulidad constituye una potestad administrativa unilateral exclusiva de la Autoridad; en consecuencia corresponde declarar improcedente la solicitud de Conelsur; Que, sin perjuicio de la improcedencia del pedido, es importante precisar en esta oportunidad aspectos relativos al fondo, sobre los argumentos de Conelsur, cuyo detalle se encuentra contenido en el Informe Nº 519-2017-GRT; Que, los numerales II) y III) del literal d) del artículo 139 del RLCE establecen que la actualización del Costo Medio Anual ("CMA") se realiza en cada proceso regulatorio conjuntamente con la fijación de Compensaciones y Peajes, la misma que se realiza cada cuatro años; Que, la justificación de admitir ajustes mensuales en las compensaciones, utilizando los valores de los indicadores cada mes, es la existencia de la aplicación de una liquidación anual. Con la liquidación, al término del año cualquier diferencia recaudada con ajustes se saldaría, a fin de obtener como recaudación únicamente el monto anual autorizado; Que, de ese modo, en las regulaciones tarifarias para los periodos 2009 -2013 y 2013 - 2017, se permitía el ajuste mensual al amparo de lo previsto en los numerales 11.4 y 12.5.2 de la Norma de Asignación de Responsabilidad aprobada con Resolución Nº 383-2008-OS/CD, vigente para dichos periodos, debido a su proceso de liquidación contenido, en donde el COES debía realizar el reparto de la responsabilidad de las Compensaciones entre los Generadores Relevantes; y efectuar una liquidación anual considerando una compensación por elemento igual al CMA asignado por Osinergmin. En ese orden, se aprobó el Procedimiento Técnico del COES Nº 35, mediante Resolución Nº 220-2009-OS/CD y modificatoria; Que, dicha metodología fue modificada, con la publicación de la nueva Norma de Asignación de Responsabilidad, aprobada mediante Resolución Nº 164-2016-OS/CD, en donde se eliminó expresamente el proceso de liquidación anual, a fin de brindar estabilidad al pago de las compensaciones asignadas a los generadores por el método de uso. Esta Norma, según el artículo 1 de la Resolución Nº 164-2016-OS/CD, resultaba aplicable desde el periodo regulatorio 2017 ­ 2021. Seguidamente, se modificó el PR-35 mediante Resolución Nº 089-2017OS/CD, el cual recogió también la eliminación de la liquidación anual. La primera aplicación del PR-35 era para la primera facturación de mayo de 2017, realizada en junio de 2017; Que, con este cambio normativo, indefectiblemente se elimina, a partir del periodo 2017 ­ 2021, cualquier posibilidad de ajuste mensual, retomando el concepto inicial de actualización de cada cuatro años, según el RLCE. De ese modo, la Resolución 129, que modificó la Resolución 061, con efectos a mayo de 2017, retiró los coeficientes de actualización, en la medida de que se sujetó al principio de legalidad, producto de la aplicación de la normativa vigente y aplicable en el periodo 2017 ­ 2021, diferente sustancialmente de las regulaciones anteriores. Es decir, dichos coeficientes vuelven a ser aplicables exclusivamente para la actualización de cada cuatro años por parte de Osinergmin, careciendo de sentido mantenerlos en la resolución; Que, la Resolución 129 consigna los cambios ocurridos al resolver los recursos de reconsideración; para este caso, la decisión sobre el retiro de los coeficientes de actualización se plasmó en la Resolución Nº 1062017-OS/CD, a partir del cuestionamiento efectuado a la actualización. En dicha oportunidad, estaba en vigencia la normativa aprobada con Resolución Nº 164-2016-OS/CD y con la Resolución Nº 089-2017-OS/CD; Que, las resoluciones tarifarias como acto administrativo basado en el interés público, debe considerar que al resolver un recurso del tema vinculado, y de identificar imprecisiones que pudieran conllevar a aplicaciones incorrectas, como la consideración de los coeficientes de actualización, correspondía eliminar tales consideraciones; Que, representaría una causal de nulidad pudiendo ser declarada dentro de los dos años, y con efectos desde

mayo de 2017 según el TUO de la LPAG, en caso no se hubiera corregido en el proceso regulatorio lo referido a la aplicación de la actualización, puesto que la contravención de la resolución tarifaria a las disposiciones normativas, infringe el principio de legalidad. No se trata de un cambio de criterio del Regulador, sino la aplicación directa de la normativa aplicable, con la corrección que ameritaba en su resolución. Que, en los argumentos planteados por Conelsur no se evidencia ninguna base normativa que establezca que las compensaciones fijadas por el Regulador en sus resoluciones deban ser ajustadas mensualmente, ni en las disposiciones citadas del RLCE ni de la Norma Tarifas, por lo tanto, no existe una obligación de Osinergmin que en sus disposiciones de desarrollo mantenga la posibilidad de ajustar y a su vez realizar la liquidación anual; Que, de conformidad con el artículo 5 del TUO de la LPAG, los actos administrativos no podrán contravenir en el caso concreto disposiciones legales, ni podrá infringir normas de carácter general provenientes de autoridad de igual, inferior o superior jerarquía, e incluso de la misma autoridad que dicte el acto. De ese modo, las disposiciones normativas, que por principio legal, se presumen conocidas por todos, deben ser cumplidas; en este caso, la normativa aprobada con Resolución Nº 164-2016-OS/CD y con la Resolución Nº 089-2017-OS/ CD, que siguió su respectivo proceso de aprobación y se sujetó al principio de transparencia con la participación de los interesados, evidentemente no ha sido un criterio regulatorio o metodología de la resolución tarifaria, sino de las propias normas señaladas; Que, independientemente de ser expuesta en audiencia o sometida a comentarios dentro de un proceso regulatorio, la disposición reglamentaria no podría ser variada en la resolución, pero ésta no se encontraba sometida a discusión en el procedimiento tendiente a emitir un acto administrativo; por lo tanto, se reitera que no se trató de un cambio de criterio (de juicio ni de discernimiento) que obligara a una evaluación en este estado, sobre la necesidad de retrotraer el proceso tarifario, para su exposición en audiencia y sometimiento a comentarios; Que, por su parte, el derecho de tener una decisión motivada y fundada en la normativa, por la cual se explique de forma sustentada las decisiones de la Autoridad, tiene como punto de partida el ejercicio del derecho de impugnar las decisiones dentro del plazo, aspecto al cual, podía acogerse Conelsur frente a la Resolución 129. Este derecho es parte del debido procedimiento contenido en el Título Preliminar del TUO de la LPAG, que no ha sido impedido ni vulnerado; Que, en tal sentido, en el supuesto negado de existir el incumplimiento de una formalidad no trascendente, una decisión imprecisa, o con motivación insuficiente, pero que determinara que, de cualquier modo, el sentido de la decisión no cambiara y tuviera el mismo contenido, correspondería la conservación del acto administrativo, en aplicación del artículo 14 del TUO de la LPAG, llegando al mismo resultado, en virtud del mandato de la disposición normativa; Que, en lo que respecta a los casos presentados por Conelsur, se observa que los Reguladores han resuelto retroceder a etapas anteriores cuando han ocurrido cambios sustanciales de criterio y/o metodología regulatoria no sometida a la discusión con los interesados, en cuyo debate podría cambiar significativamente los valores de la resolución tarifaria, por los insumos que aporten dichos interesados. Más no podría ninguna Autoridad Administrativa, una vez que se modifica una normativa legal o reglamentaria, ponerla en cuestionamiento o, través de decisiones tarifarias, cambiarla o desconocer su cumplimiento; Que, finalmente se ha emitido el Informe Nº 519-2017GRT de la Gerencia de Regulación de Tarifas, el cual complementa la motivación que sustenta la decisión de Osinergmin; De conformidad con lo establecido en el Reglamento General de OSINERGMIN, aprobado por Decreto Supremo Nº 054-2001-PCM; en el Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General aprobado mediante Decreto Supremo Nº 006-