Norma Legal Oficial del día 14 de octubre del año 2017 (14/10/2017)
Si dese vizualizar el documento entero como pdf click aqui.
TEXTO DE LA PÁGINA 78
78
- Juicio de idoneidad o de adecuación:
NORMAS LEGALES
Sábado 14 de octubre de 2017 /
El Peruano
Debe considerarse que la sanción administrativa tiene dos efectos, uno represivo y otro disuasivo. El efecto represivo, se entiende como un gravamen que debe ser consecuencia de una conducta lesiva a un bien jurídico protegido en una infracción administrativa. El efecto disuasivo, se entiende como el desincentivo para la comisión de futuras infracciones. Es decir, se espera que en adelante la empresa operadora asuma un comportamiento diligente, adoptando para ello las acciones que resulten necesarias, de tal modo que no incurra en nuevas infracciones. Ahora bien, con relación al efecto represivo, en el presente caso consideramos que sí existe evidencia de la lesión al bien jurídico protegido, constituido en la falta de cumplimiento de las resoluciones emitidas por el TRASU, en los reclamos y quejas presentados por los abonados y/o usuarios. Adicionalmente, se busca tener un efecto disuasivo, de modo tal que TELEFÓNICA adopte medidas para dar cumplimiento a lo dispuesto por el TRASU en las resoluciones que emita. En este sentido, se considera que se cumple el juicio de idoneidad o adecuación. - Juicio de necesidad: Sobre el particular, en el presente caso se considera necesario imponer una multa a TELEFÓNICA, considerando que en los nueve (09) casos materia del presente PAS, los usuarios o abonados interpusieron quejas por el incumplimiento de las resoluciones emitidas por el TRASU, las cuales fueron declaras fundadas, contraviniendo claramente TELEFÓNICA lo establecido en la normativa. Con relación a lo dispuesto en el artículo 23° del RFIS, en virtud del cual se establecería la posibilidad de decidir por no sancionar pero imponer medidas correctivas, cabe indicar que estas medidas correctivas se prevén con la finalidad que la empresa pueda cesar las acciones u omisiones que dieron lugar a la misma, así como revertir los efectos derivados de la comisión de la infracción, pero en el presente caso lo que se busca es disuadir que la empresa prosiga con la misma conducta. Tal como señala la primera instancia, durante el tiempo que TELEFÓNICA no cumplió con lo ordenado por el TRASU, el servicio telefónico de los usuarios y/o abonados que se quejaron no estuvo operativo y a su disposición, y la empresa operadora no señaló cómo revirtió los efectos derivados de la comisión de la infracción. En tal sentido, dadas las circunstancias descritas, consideramos que sí resulta necesario la imposición de una sanción de multa a efectos de lograr que en adelante TELEFÓNICA adecue su conducta a la normativa. - Juicio de proporcionalidad: Ahora bien, en cuanto al análisis de proporcionalidad de la sanción impuesta, se advierte que ante la comisión de una infracción grave, acorde con lo establecido en el artículo 25° de la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL (en adelante, LDFF), aprobada mediante Ley N° 27336, corresponde imponer una multa de entre cincuenta y un (51) y ciento cincuenta (150) UIT. En este contexto, y acorde con el Principio de Legalidad que establece que la actuación de la administración debe basarse en el respeto a la ley y dentro de las facultades atribuidas para los fines que le fueron conferidos, la primera instancia impuso la multa de setenta y nueve con sesenta y ocho centésimas (79.68) UITs, habida cuenta de los límites establecidos normativamente, y que existían motivos para imponer dicha multa. Así, contrario a lo indicado por TELEFÓNICA, de la resolución impugnada se aprecia que la primera instancia, al momento de determinar la sanción a imponer, sí evaluó y consideró todos los criterios de graduación establecidos en el numeral 3 del artículo 246° del TUO de la LPAG. Por otro lado, cabe resaltar que el artículo 13° del RFIS que tipifica el incumplimiento de las Resoluciones emitidas por el TRASU como una infracción grave, no
establece una cantidad de casos mínimos para que se configure la infracción; por lo tanto, el hecho que el presente PAS se sustente en nueve (09) casos en los que TELEFÓNICA no cumplió con lo ordenado por el TRASU, no significa que no corresponda sancionarla. En este sentido, de conformidad con lo argumentado esta instancia no advierte una vulneración del Principio de Razonabilidad. 4.2. respecto a la metodología aplicada por el trasu para iniciar el Pas y la vulneración al Principio de non bis in ídem TELEFÓNICA señala que el OSIPTEL ha establecido expresamente mediante norma reglamentaria los incumplimientos que se sujetan a determinada periodicidad, como es el caso aplicable a la disponibilidad de servicio (semestral), continuidad rural (anual), entre otros; sin embargo, para el TRASU no se habría establecido una periodicidad normativa; motivo por el cual, correspondería establecer sanciones por conducta y no por conducta y periodo. Asimismo, señala que la evaluación semestral que realiza el OSIPTEL distorsionaría la aplicación de sanciones administrativas, sobre todo cuando tiene un desfase cercano a los tres años, como se da en el presente caso. De acuerdo a ello, agrega que habiéndose multado a TELEFÓNICA con Setenta y uno con setenta y dos centésimas (71.72) UITs por el mismo incumplimiento materia del presente PAS, pero correspondiente al periodo 2015- II, ya se le habría multado por esta conducta infractora, y el multarla ahora por el periodo 2014-II se estaría atentando contra el Principio de Non bis in Ídem. Con relación a la periodicidad con la que se debe sancionar a las empresas operadoras por el incumplimiento de las resoluciones del TRASU, es preciso resaltar que el tipo infractor recogido en el artículo 13º del RFIS, señala que "constituye infracción grave el incumplimiento por parte de la Empresa Operadora de las resoluciones emitidas por el TRASU en ejercicio de su función de solución de reclamos de usuarios, salvo que dicho Tribunal señale en las mismas una calificación diferente". En tal sentido, consideramos que cualquier incumplimiento de alguna resolución emitida por el TRASU constituye una infracción, ello también ha sido establecido en la Exposición de Motivos del RFIS, cuando se señala que: "(...) cualquier incumplimiento por parte de las empresas operadoras, de las resoluciones emitidas por el Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios (TRASU), en ejercicio de su función de solución de reclamos de usuarios, será calificado como infracción grave, (...). El motivo de esta tipificación obedece al deber especial del OSIPTEL de salvaguardar el derecho constitucional de protección a los derechos de los consumidores y usuarios, el cual se vería vulnerado por la inobservancia del pronunciamiento del TRASU." Por tanto, es potestad del OSIPTEL ejercer su función de fiscalización en la forma que considere más eficiente; por ello, si bien cada incumplimiento constituye una infracción que puede ser materia de sanción, el OSIPTEL ha efectuado en el presente caso una evaluación semestral de la infracción tipificada en el artículo 13º del RFIS, al igual como se realizó con relación al primer semestre del año 2014 en el Expediente Nº 001-2016/ TRASU/ST-PAS4, por lo que este Colegiado considera
4
Cabe precisar que desde el 3 de agosto del 2015 se encuentra vigente el Reglamento para la Atención de Reclamos de Usuarios de Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 047-2015-CD/OSIPTEL, en el que se establece de manera expresa la metodología para detectar las infracciones relacionadas al incumplimiento de Resoluciones emitidas por el TRASU, señalando que la evaluación podrá ser semestral o individual.