Norma Legal Oficial del día 14 de octubre del año 2017 (14/10/2017)

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TEXTO DE LA PÁGINA 83

El Peruano / Sábado 14 de octubre de 2017

NORMAS LEGALES

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En consecuencia, por mandato de la LPAG, la decisión anulatoria contenida en la Resolución N° 001482016-CD/OSIPTEL implicaba retrotraer el PAS ­solo en ese extremo- hasta el momento en que se produjo el vicio de nulidad, es decir, hasta el momento en que la primera instancia debía determinar el monto de las multas a imponer; que es precisamente lo que la Gerencia General realizó a través de la Resolución N° 00017-2017-GG/ OSIPTEL. En otros términos, por las razones jurídicas y de interés público que justifican la nulidad de oficio parcial declarada, se tornó inexistente el acto de graduación e imposición de la sanción efectuado en la Resolución N° 000148-2016-GG/OSIPTEL ­que indebidamente fijó las multas de dieciséis (16) UIT y cuarenta y cinco (45) UIT, en este extremo-; correspondiendo, por ende, que la Gerencia General emita un nuevo pronunciamiento sobre el particular. Ahora bien, el numeral 256.3 del artículo 256° del TUO de la LPAG estipula lo siguiente: "Artículo 256.- Resolución (...) 256.3 Cuando el infractor sancionado recurra o impugne la resolución adoptada, la resolución de los recursos que interponga no podrá determinar la imposición de sanciones más graves para el sancionado." De la lectura del dispositivo citado se desprende que la prohibición de reforma en peor se vulneraría si, con motivo del Recurso de Apelación interpuesto contra la Resolución N° 000175-2016-GG/OSIPTEL, este Consejo Directivo decidiese imponer una sanción mayor a la multa impuesta por la Resolución N° 00017-2017-GG/OSIPTEL. Es decir, aun si este Colegiado advirtiese circunstancias que ameritasen que la cuantía de la sanción sea más elevada, en virtud de la non reformatio in peius tendría que respetarse el monto de la multa impuesta que, en el presente caso, equivale al monto máximo que, para las infracciones graves, contempla la LDFF. No obstante, es conveniente advertir que la doctrina sí ha abordado aquel supuesto en que el órgano superior anula la decisión del órgano inferior, disponiendo que este último emita un nuevo acto administrativo que podría resultar menos favorable que el primer acto administrativo emitido. Así, sobre la materia, MORÓN postula lo siguiente: "Ahora bien, un supuesto particular es la denominada reforma peyorativa indirecta, que prohíbe a la autoridad instructora agravar la situación del administrado cuando su primera decisión ha sido anulada por razones estrictamente formales (Ej. vicios en el procedimiento) y no por exceso de defecto de ponderación de los hechos o ínfima sanción. (...) La inclusión dentro de nuestro ordenamiento de la prohibición de la reformatio in peius no quiere decir de modo alguno que las autoridades superiores quedan vinculadas por lo resuelto por las autoridades inferiores, y con ello, afectar la viabilidad del control interno que el recurso permite a las autoridades inferiores. Lo que se busca es proteger al administrado, pero no anular la potestad superior de revisión. Por ello, la autoridad superior que percibe la existencia de vicios o defectos en la resolución del inferior, puede recurrir a las técnicas de revisión de oficio (nulidad de oficio, revocación, etc.) o puede disponer la instauración de un procedimiento de oficio para analizar el caso." (subrayado agregado) Conforme al texto transcrito, es a todas luces claro que la sanción establecida por la Resolución N° 000172017-GG/OSIPTEL, en atención a lo resuelto por el artículo 1° de la Resolución N° 075-2016-CD/OSIPTEL, no transgrede la prohibición de reforma en peor. En efecto, el vicio que pretendió enmendar este Colegiado a través de la declaración de nulidad de oficio

parcial ­en ejercicio de su potestad de revisión de oficio-, no constituyó un mero defecto de forma del procedimiento administrativo; sino que la Resolución N° 00148-2016-GG/ OSIPTEL contenía defectos sustanciales respecto a la aplicación debida de la norma, generando se establezcan dos multas menores a dicha empresa, cuando no existía asidero jurídico para ello. Por lo anterior, se concluye que la Resolución N° 00017-2017-GG/OSIPTEL no contraviene lo normado por el numeral 256.3 del artículo 256° del TUO de la LPAG; razón por la cual debe desestimarse el pedido de nulidad formulado por la empresa operadora recurrente. 4.5 respecto a la supuesta falta de motivación y afectación al Principio del Debido Procedimiento. TELEFÓNICA considera que la resolución impugnada no se encuentra debidamente motivada, en la medida que no se ha sustentado debidamente los costos evitados que sirvieron de base para determinar el monto de las multas impuestas. Asimismo, en el informe oral TELEFÓNICA argumentó que la entrega de información inexacta correspondiente al III Trimestre 2011 y I Trimestre de 2012, ya había sido subsanada a través de la carta TM-925-AR-108-14, de fecha 21 de febrero de 2014. Al respecto, de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 246° del TUO de la LPAG, que regula el Principio de Razonabilidad en el marco de los procedimientos administrativos sancionadores, establece que las autoridades deben prever que la comisión de la conducta infractora sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. Así, señala que las sanciones a ser aplicadas deben ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción, observando los siguientes criterios de graduación: a) El beneficio ilícito resultante por la comisión de la infracción; b) La probabilidad de detección de la infracción; c) La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido; d) EI perjuicio económico causado; e) La reincidencia, por la comisión de la misma infracción dentro del plazo de un (1) año desde que quedó firme la resolución que sancionó la primera infracción. f) Las circunstancias de la comisión de la infracción; y g) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor. Ahora bien en cuanto al criterio del beneficio ilícito obtenido, cuestionado por TELEFÓNICA cabe señalar que este sustenta en que para que una sanción cumpla con la función de desincentivar las conductas infractoras, es necesario que el infractor no obtenga un beneficio por dejar de cumplir las normas. Este beneficio no solo está asociado a las posibles ganancias obtenidas con la comisión de una infracción, sino también con el costo no asumido por las empresas para dar cumplimiento a las normas. Caso contrario, se crearía un desincentivo al cumplimiento de las empresas operadoras que sí invierten en el cumplimiento de la normativa, al advertir que los infractores no son sancionados considerando aquellas conductas ­ e inversiones ­, que debieron efectuar para dar cumplimiento a la norma. Ahora bien, cabe precisar que, si bien no existe una metodología establecida normativamente para calcular el beneficio ilícito obtenido - en este caso, asociado al costo evitado por la empresa para dar cumplimiento a su obligación-, ello se debe a la imposibilidad de determinar, de manera previa, cuál es el beneficio ilícito obtenido con la infracción, o el costo evitado para dar cumplimiento a la norma. Por tanto, este debe ser determinado en cada caso en concreto, con la información existente en el mercado, que, en el presente caso, fue proporcionada tanto por TELEFÓNICA como por otras empresas operadoras. Así, en el presente caso se advierte, al momento de calcular el costo evitado, tomó en consideración los criterios adoptados por este Colegiado en la Resolución