Norma Legal Oficial del día 17 de octubre del año 2017 (17/10/2017)
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TEXTO DE LA PÁGINA 37
El Peruano / Martes 17 de octubre de 2017
NORMAS LEGALES
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prohibidos de celebrar con la municipalidad en el marco de lo dispuesto en el referido artículo 63 de la LOM: ¿Qué clases prohibidos? de contratos se encuentran
18. Una muestra de los contratos que estarían prohibidos por la referida disposición lo encontramos en el código civil: compraventa, permuta, suministro, donación, mutuo, arrendamiento, comodato, depósito, fianza, etc. Sin embargo, no es esta la única fuente de los contratos: existen los llamados contratos establecidos en otros cuerpos normativos como el código de comercio o leyes especiales. Incluso también aquellos contratos atípicos, es decir, los que no han sido recepcionados en alguna norma legal alguna pero que son reconocidos socialmente (p.e.: contrato de edición de obra). 19. En esta parte habría que hacer referencia a los contratos predispuestos o de consumo. Surge la siguiente pregunta: ¿podría celebrar el trabajador municipal un contrato de consumo cuyas cláusulas no son negociables sino que están predispuestas por una de las partes de la relación contractual? Parece evidente que sí, ya que en estos casos el servidor municipal no tendría capacidad para influenciar en los términos del contrato, además de que los destinatarios del contrato sería un número indeterminado de personas. Así entonces, no caería dentro de los alcances de la prohibición el hecho de que el trabajador municipal pueda comprar o adquirir un producto en un establecimiento abierto al público de propiedad de la municipalidad o la empresa municipal. Aquí el punto determinante es la incapacidad del funcionario municipal para favorecerse ya que los términos del contrato son los mismos para una serie de consumidores. 20. En resumen, la prohibición de contratar ha de operar: - Respecto de cualquier clase de contrato civil, comercial, típico o atípico. - Está exceptuada la participación en contratos predispuestos o de consumo en los que el funcionario municipal no puede negociar los términos contractuales y contrate los productos o servicios en una relación de consumo al lado de un número no determinado de participantes [énfasis agregado]. 6. De lo expuesto se puede arribar a las siguientes conclusiones: a) la finalidad perseguida por el artículo 63 es el adecuado manejo del patrimonio municipal, en tanto se prohíbe a los integrantes del concejo municipal la contratación con la municipalidad respecto de sus bienes, obras o servicios, y b) los contratos a los que se hace referencia serían básicamente los contenidos en el Código Civil (cualquier clase de contrato civil, comercial, típico o atípico), con excepción de los contratos de trabajo, de los cuales se ocupa propiamente la causal de nepotismo. 7. Por tal motivo, si bien el primer elemento de análisis de la causal de vacancia por restricciones de contratación nos remite a verificar la existencia de un contrato, "en el sentido amplio del término", tal referencia no puede llevarnos a comprender a su vez el contrato de trabajo, debido a la excepción específica que de dicho tipo de contratos hace la ley. 8. Aunado a ello, debe tenerse presente la distinta naturaleza de los contratos en cuestión, puesto que, como bien señala el profesor Francisco Gómez Valdez, "El contrato de trabajo es el convenio elevado a protección fundamental, según el cual, un trabajador bajo dependencia se coloca a disposición de uno o más empleadores a cambio de una retribución, elevada, también, a idéntica protección fundamental" (El contrato de Trabajo, Parte general, tomo I, p. 109). En contraposición a ello, por ejemplo, el contrato de locación de servicios es definido por el artículo 1764 del Código Civil como un acuerdo de voluntades por el cual "el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribución", de lo que se determina que el elemento esencial del contrato de locación de servicios es la independencia del locador frente al comitente en la prestación de sus servicios, y, en tal medida, el principal
elemento diferenciador del contrato de trabajo frente al contrato civil o mercantil es la subordinación del trabajador a su empleador. 9. Esta distinción, que ha sido expuesta en pronunciamientos, tales como las Resoluciones N° 3759-2014-JNE, del 19 de diciembre de 2014 y N° 3882014-JNE, del 13 de mayo de 2014, y N° 495-2013-JNE, del 28 de mayo de 2013, radica, en tal medida, en la excepción expresa contenida en el artículo 63 de la LOM, la cual exige, para la dilucidación del primer elemento del análisis secuencial de la causal de restricciones de contratación, la existencia de un contrato de naturaleza civil o administrativa que verse sobre bienes o servicios municipales, con excepción del contrato de trabajo. 10. En tal sentido, dado el carácter sancionador de la causal de vacancia por infracción a las restricciones de contratación, esta debe ser interpretada de manera restrictiva, conforme se ha señalado en reiterados pronunciamientos como la Resolución N° 082-2013-JNE, del 29 de enero de 2013, que a continuación citamos: El incumplimiento o contravención de las restricciones de contratación debe ser entendida, en estricto, como la tipificación de una infracción que acarreará la imposición de una sanción: la declaratoria de vacancia del cargo de alcalde o regidor. Por tal motivo, dicha causal debe ser interpretada de manera estricta y restrictiva, no resultando constitucionalmente legítimo que se efectúe una interpretación abierta, a tal punto que se transgredan los principios de legalidad y tipicidad, así como los de razonabilidad y proporcionalidad. 11. Así, en el caso concreto, en cuanto al primer elemento necesario para que se tenga por configurada la causal de vacancia por infracción de las restricciones a la contratación, respecto a la contratación de Silvana Carolina Quintana Uchuya, se verifica que obra en autos la siguiente documentación: - Copia del Contrato Administrativo de Servicios N° 004-2016-MDS, de fecha 4 de enero de 2016, por el cual la Municipalidad Distrital de Subtanjalla, representada por el alcalde, contrata a Silvana Carolina Quintana Uchuya, para que se desempeñe como gerente de Secretaría General, con una remuneración mensual de S/ 1,850.00, con vigencia desde el 4 de enero al 31 de marzo de 2016 (fojas 15 a 19). - Copia de la Adenda N° 001 al Contrato Administrativo de Servicios N° 004-2016-MDS, de fecha 31 de marzo de 2016, mediante la cual el alcalde prorroga la vigencia del referido contrato del 1 de abril al 30 de junio de 2016 (fojas 20). - Copia de la Resolución de Alcaldía N° 0307-2016ALC/MDS, de fecha 28 de abril de 2016, que da por concluida la contratación de Silvana Carolina Quintana Uchuya como gerente de Secretaría General de la municipalidad (fojas 26 y 27). - Copia de la Resolución de Alcaldía N° 0307-2016ALC/MDS, de fecha 28 de abril de 2016, que da por concluida la contratación de Silvana Carolina Quintana Uchuya como encargada de la Gerencia de Secretaría General de la municipalidad, por motivo de licencia con goce de haber a partir de esa fecha por razones de salud (fojas 28 y 29). - Copia del Contrato Administrativo de Servicios N° 023-2016-MDS, de fecha 1 de julio de 2016, por el cual la Municipalidad Distrital de Subtanjalla, representada por el alcalde, contrata a Silvana Carolina Quintana Uchuya para que se desempeñe como asistente en la Unidad de Recursos Humanos, con una remuneración mensual de S/ 1,000.00, con vigencia desde el 1 de julio al 31 de julio de 2016 (fojas 21 a 25). - El mérito de dos copias de planillas de la municipalidad, correspondientes a los meses de mayo y julio de 2016 (fojas 21 a 24 del Expediente N° J-201601363-T01). 12. De tales documentos se acredita la existencia de una relación contractual de naturaleza laboral entre la citada comuna y la trabajadora. Por tal motivo, siendo que dicho contrato se encuentra exceptuado de control