Norma Legal Oficial del día 23 de enero del año 2019 (23/01/2019)
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NORMAS LEGALES
Miércoles 23 de enero de 2019 /
El Peruano
AMÉRICA MOVIL, la probabilidad de detección no es elevada sino media; ii) El hecho que se haya reconocido que la empresa invirtió en la implementación y mantenimiento del sistema de verificación biométrica de huella dactilar, no implica que no existan otros costos evitados representados por las medidas a implementar a fin de garantizar el correcto funcionamiento de los sistemas implementados y el costo evitado respecto de la tasa de verificación de huella dactilar cobrada por RENIEC por línea afectada, tal como fue indicado en la Resolución Nº 278-2018-GG/OSIPTEL. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta el nivel de incumplimiento del artículo 11-E del TUO de las CDU, incurrido en el periodo del 01 de octubre de 2015 al 7 de junio de 2016, es del 99.21%. Por lo tanto, se cumple el juicio de necesidad. (iii) Con relación al juicio de proporcionalidad. Al respecto, acorde con lo establecido en el artículo 25º de la Ley Nº 27336, Ley de Desarrollo de Funciones y Facultades del OSIPTEL (LDFF), ante la comisión de una infracción muy grave corresponde imponer una multa de entre ciento cincuenta y un (151) y trescientos cincuenta (350) UIT. En el presente caso, se advierte que la primera instancia estableció el monto de la multa en el límite mínimo previsto, este es, ciento cincuenta y un (151) UIT, teniendo en consideración los criterios de graduación establecidos en el numeral 3 del artículo 246º del TUO de la LPAG. Por lo tanto, no es posible imponer una sanción de multa menor, salvo se aplique las reducciones correspondientes, por la aplicación de los factores atenuantes de responsabilidad previstos en el artículo 18º del RFIS y artículo 255º del TUO de la LPAG. En virtud a lo expuesto, la sanción por el incumplimiento del artículo 11-E del TUO de las CDU ha sido impuesta respetando el Principio de Razonabilidad. 4.2. Sobre la no aplicación de los criterios atenuantes de responsabilidad. Conforme a lo establecido en el artículo 18º del RFIS, constituyen factores atenuantes de responsabilidad, entre otros, el cese de los actos u omisiones que constituyan infracción administrativa y la reversión de los efectos derivados de los actos u omisiones que constituyan infracción administrativa. Con relación al cese la conducta infractora debe indicarse que el artículo 11-E del TUO de las Condiciones de Uso, establece que en aquellos casos, que se contrate más de 10 líneas móviles, deberá efectuarse en las oficinas o centros de atención de la empresa operadora utilizando el mecanismo del sistema de verificación biométrica de huella dactilar para validar la identificación del abonado contratante4. Ahora bien, a efectos de acreditar que las contrataciones de servicios públicos móviles, incluidos los de más de diez (10) líneas a nombre de un abonado, serían efectuadas a través del sistema de verificación biométrica de huella dactilar, AMÉRICA MÓVIL adjuntó la simulación del flujo de activación de una línea postpago, extraído directamente de su Sistema de Activaciones SISACT. No obstante, dicha simulación no genera certeza que, en efecto, las contrataciones se efectúen mediante el sistema de verificación biométrica de huella dactilar, al ser únicamente una simulación y no la comprobación de contrataciones efectuadas mediante dicho mecanismo. Por otro lado, cabe tener en consideración que de conformidad con el Calendario de Validación de Registro de Abonados Prepago por Biometría aprobado por Decreto Supremo Nº 003-2016-MTC (vigente desde el 04 de junio de 2016), el 8 de octubre de 2016 las empresas operadoras debieron proceder con la baja de los servicios públicos móviles, de abonados que tuvieran más de 10 líneas y que no hayan procedido con la validación de las contrataciones. En ese sentido, a partir del mes de noviembre de 2016 no correspondía que se presenten cuestionamientos por
supuestas contrataciones de más de diez (10) líneas móviles, toda vez que i) Las que hubieren sido efectuadas antes de dicha fecha tendrían que haber sido dadas de baja, y; ii) En virtud a lo establecido en el artículo 11-E del TUO de las CDU, cualquier contratación posterior, tendría que haberse efectuado con el sistema de verificación biométrica de huella dactilar. No obstante ello, de los Informes Nº 00001-GPSU/2017, Nº 00010-GPSU/2017, Nº 00029-GPSU/2017, Nº 00127GPSU/2017, Nº 00066-GPSU/2018, se advierte que, desde noviembre de 2016 a mayo de 2018, se han presentado cuestionamientos de titularidad de servicios móviles prepago por presuntos abonados con más de diez (10) líneas móviles contratadas, ante AMÉRICA MÓVIL. Dicha situación, evidencia un incumplimiento del uso del sistema de verificación biométrica de huella dactilar, para contrataciones de más de 10 líneas a nombre de un mismo abonado, contraviniendo lo establecido en el artículo 11-E del TUO de las CDU. Cabe mencionar que, dichos informes se sustentan en la información remitida por la propia AMÉRICA MÓVIL, la cual incluso está referida a casos presentados de manera posterior a la entrada en vigencia del RENTESEG, en virtud al cual se generalizó la obligación de la validación de identidad mediante el sistema de verificación biométrica de huella dactilar, para todos las contrataciones servicios públicos móviles. En tal sentido, AMÉRICA MÓVIL no ha cesado la conducta infractora, por lo que no corresponde la aplicación de dicho factor atenuante de responsabilidad. Por otra parte, con relación a la reversión de los efectos derivados de la conducta infractora, debe indicarse que la opinión contenida en el Memorando Nº 00657-GSF/2017, no constituye un criterio que haya podido generar predictibilidad, en la medida que no está contenido en un acto administrativo, como sí lo son las Resoluciones Nº 217-2017-GG/OSIPTEL y Nº 278-2018-GG/OSIPTEL. Así, este Consejo Directivo coincide con lo señalado por la primera instancia en dichas resoluciones, en el sentido que, para revertir los efectos derivados del incumplimiento del artículo 11-E del TUO de las CDU, no basta con que las líneas ya no se encuentren bajo la titularidad de los abonados, dado que en este procedimiento se ha analizado la infracción consistente en la inobservancia del deber de utilizar el mecanismo del sistema de verificación biométrica de huella dactilar para validar la identificación del abonado que contrate la undécima o número superior de servicios, y no el incumplimiento de la obligación regulada en el artículo 12-Aº del TUO de las CDU, relacionado con el cuestionamiento de titularidad de servicios públicos móviles bajo la modalidad prepago; acción que bajo dicho contexto (artículo 12-Aº) tendría sentido acreditar. Adicionalmente, no debe perderse de vista que -aun en el supuesto que se considere que el dar de baja las líneas móviles contratadas implique la reversión de los efectos de la conducta infractora-, dicha situación no ha sido acreditada respecto de las 109,305 líneas móviles contratadas sin que se haya utilizado el sistema de verificación biométrica de huella dactilar, a las que hace referencia la imputación de cargos efectuada con la carta C.00033-GFS/2017. Por lo tanto, considerando que no obra en el expediente información que permita evaluar si AMÉRICA MÓVIL procedió a revertir los efectos derivados de la infracción, no corresponde la aplicación de dicho factor atenuante de responsabilidad. 4.3. Sobre la supuesta vulneración del Principio de Predictibilidad y Confianza Legítima. Por el Principio de Predictibilidad y Confianza Legítima regulado en el numeral 1.15 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, las decisiones de las autoridades administrativas deben ser congruentes con las expectativas legítimas de los administrados razonablemente generadas por la práctica y los antecedentes administrativos, salvo que por las razones que se expliciten, por escrito, decida apartarse de ellos. Asimismo, en virtud al Principio de imparcialidad, reconocido en el numeral 1.5 del artículo IV del Título